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Walter Antillón

1.- Preámbulo

Tendemos a postular la justificación de nuestros apetitos y exigimos la contención de los ajenos. A ese impulso obedece el hecho de que siempre, desde hace miles de años, los detentadores del poder hayan querido controlar la justicia, ya sea administrándola en persona (como el legendario rey francés, bajo la encina), o delegándola en vasallos sumisos, a fin de que esa justicia justificara el poder, pero nunca se volviera contra él. Y la historia nos muestra que los detentadores del poder han conseguido con creces perpetuar su dominio y control sobre la justicia, al punto de que bien se puede afirmar que las garantías culturales e institucionales de una justicia independiente e imparcial son en realidad un fenómeno muy reciente; y rigen, con limitaciones y contratiempos, en un grupo aún limitado de países.

Esto último ha sido así porque, en lo que atañe a la justicia, tampoco marcharon bien las cosas en la Europa ilustrada, después de la Revolución Francesa: se adoptó el deficiente modelo napoleónico de subalternidad de la justicia dentro del gobierno; y en el siglo XX este modelo condujo fácilmente a la infame anti-justicia que se implementará hasta el fin de la Segunda Guerra Mundial en todo el territorio de la Europa ocupada por el nazi-fascismo y dictaduras afines (España y Portugal).

Derrotado el fascismo, se impuso entre los intelectuales demócratas una reflexión acerca de la naturaleza de la función jurisdiccional y las condiciones de su ejercicio que tomó fuerza sobre todo en la doctrina europea, y llevó a un grupo de juristas a la convicción de que era necesario e impostergable:

a) confiar institucionalmente a los jueces, más allá de su rol tradicional de conocer de los procesos civiles, penales y comerciales de los ciudadanos, un cometido transversal esencial: proteger los derechos fundamentales de las personas y someter el ejercicio de los poderes (político o fáctico) a los principios del Derecho de la Constitución y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos;

b) crear un órgano administrador autónomo que asegure la garantía institucional de la independencia interna y externa de cada juez; y

c) incrementar una cultura humanista y un hábito de independencia en los jueces: sin eso no era posible satisfacer aquella exigencia esencial. Porque la independencia del juez requiere que su garantía institucional sea sostenida desde dentro, es decir, desde la conciencia, mediante una actitud personal celosamente honesta e independiente por parte de cada juez.

Pero esto no se implementó en América Latina, la cual continuó anclada a una mala versión del modelo napoleónico: durante más de un siglo, aquí veníamos contentándonos a medias con una administración de justicia que era y sigue siendo, en el mejor de los casos, la administración de un orden funcional a los intereses de las oligarquías; porque éstas controlaban y aún controlan las cúpulas judiciales por la vía del nombramiento politiquero de los jueces superiores. Aunque los constituyentes latinoamericanos, eufemistas incorregibles, suelen salir del paso redactando artículos como, por ejemplo, nuestro 154 Constitucional, que declara falazmente que en Costa Rica el Poder Judicial es independiente de todo otro Poder, y sólo está sometido a la Constitución y a las Leyes.

Lo cierto es que nuestras oligarquías, expertas en usar su poder político y económico para defender sus intereses y sus privilegios, subordinando para ello a cualesquiera de los llamados Poderes del Estado, han empleado al respecto diferentes instrumentos, tales como la hegemonía político-cultural, las mayorías parlamentarias, la presión financiera, el soborno, la represión policial, la prevaricación judicial y fiscal, el golpe de Estado, etc.

En los últimos decenios hemos visto con alarma el crecimiento de los casos de manipulación sistemática de las funciones judiciales en nuestra América, al servicio de la persecución y el acoso de los adversarios políticos. A esto se le ha dado el nombre de lawfare: la guerra jurídica. Pero este nombre tiene su historia.

2.- El Lawfare, según la doctrina norteamericana

Creo que el término lawfare lo inventó el general estadunidense Charles Dunlap Jr. en el año 2001 (Law and Military Interventions: Preserving Humanitarian Values in 21st Conflicts; Washington, 2001; del mismo autor: Lawfare; en ‘National Security Law; Durham, 2015; e Introducción a la guerra jurídica. Manual básico; Revista Militar; Washington, agosto de 2017), pero con un significado muy diferente al que le hemos dado en Latinoamérica. Para él, el lawfare es la invocación del Derecho Internacional Humanitario y del Derecho Internacional Bélico (es decir, de los Convenios de Ginebra y otros) por parte de los enemigos, para criticar, descalificar e incluso enervar las acciones militares de los Estados Unidos.

En el mundo anglosajón, el tema desencadenó una avalancha de escritos para tratar de precisar el sentido exacto del neologismo, entre los cuales destaco el artículo de la profesora Susan Tiefenbrun, de la Facultad de Derecho de San Diego, California, titulado Semiotic definition of ‘Lawfare’ (Journal of International Law; 2011).

Según la profesora Tiefenbrun, lawfare “…es un arma destinada a destruir al enemigo, usando, desaplicando y abusando del sistema legal y de los medios de comunicación, para producir el clamor del público contra ese enemigo…” («Lawfare» is a weapon designed to destroy the enemy by using, misusing, and abusing the legal system and the media in order to raise a public outcry against that enemy).

Como podemos apreciar de la definición transcrita (pero eso queda aún más claro en la Conclusión del artículo, que recomiendo leer), a través de su investigación, la profesora Tiefenbrun confirma el significado del término fijado originalmente por el general Dunlap, de modo que el arma (weapon) a que ella se refiere consiste en la invocación, por uno de los contendientes, de los textos legales que tutelan los derechos violados con las operaciones militares del otro contendiente (que, de hecho, han sido casi siempre los Estados Unidos), a fin de poner a la opinión pública en su contra . Nos queda claro, en el contexto, que tanto el general Dunlap como la profesora Tiefenbrun están pensando en términos de defensa de la imagen internacional de su país, frecuente agresor, y en la manera de conservar la eficacia de sus operaciones militares.

Resumiendo,

i) el contexto dentro del cual se sitúa el ejercicio del lawfare es la guerra convencional, con ejércitos, bombardeos, etc.

ii) uno de los beligerantes comete lawfare, es decir, recurre a la guerra jurídica cuando usa o abusa de la invocación de instrumentos jurídicos para denunciar supuestas violaciones cometidas en el transcurso de la guerra por el otro beligerante, a fin de influenciar la opinión mundial en contra de este último.

Estos ilustres filibusteros, el general y la profesora, deploran que se invoque el Derecho Internacional humanitario para denunciar acciones bélicas violatorias cometidas por los Estados Unidos (warfare). A ese acto de invocar la protección del derecho lo han llamado lawfare: guerra jurídica.

3.– Lawfare según la doctrina latinoamericana

Todos aquí sabemos que, en los últimos años, el término lawfare se ha comenzado a usar en Latinoamérica para describir un tipo de acción que combina la manipulación de las actuaciones fiscales y judiciales en el proceso penal, —principalmente en supuestas causas de corrupción—, coordinadas con noticias y mensajes en los medios de comunicación y redes sociales, todo orientado a desprestigiar a los opositores para descalificarlos en el terreno político.

Como podemos ver, se trata de un escenario radicalmente diferente del que describen los citados escritores de Estados Unidos. En realidad, lo que los estudiosos latinoamericanos han definido con el nombre de lawfare es, de acuerdo con autorizadas opiniones:

“… el uso de procesos legales para inmovilizar políticamente o destituir a quienes ocupan cargos públicos en un país. La palabra combina los términos law (‘ley’, ‘derecho’) y warfare (‘guerra’, ‘conflicto’), y se traduce del inglés como ‘guerra jurídica’. Consiste en usar el sistema judicial de un país con fines partidistas, contrarios a la separación y la independencia de poderes y de las provisiones del Estado de derecho. En definitiva, es el arma política de tratar esas mismas cuestiones por vía judicial…”

(Patricia Moreno, de EOM de Madrid: ¿Qué es el lawfare?, Madrid, 2023)

“… el uso político del sistema judicial para lograr la muerte política y jurídica de lxs políticxs progresistas en la región. Con la muerte política se busca erosionar el poder de lxs enemigxs políticxs, deslegitimarlxs y convertirlxs en los causantes de todos los males, desacreditarlxs, manchar su imagen política, arruinar sus carreras. En fin, convertirlxs en muertxs políticos. Al mismo tiempo se busca su muerte jurídica, es decir, inhabilitarlxs legalmente para participar en política (…) La pregunta obligada es entonces ¿quiénes son los verdugos de estas muertes políticas y jurídicas? Los verdugos son cuatro viejos poderes: el judicial, el mediático, el corporativo y el internacional…” (Valeria Vegh Weis: Página/12, setiembre 2023)

Entonces tenemos que,

a) el contexto dentro del cual se sitúa el ejercicio de este otro lawfare es el Estado en cuyo territorio interactúan ambos adversarios políticos.

b) Uno de los adversarios realizaría lawfare cuando consigue utilizar el sistema judicial para lograr, por virtud de la condena de parte del juez coludido y una adecuada campaña de prensa, la eliminación o la postergación política del otro adversario.

4.- La Prevaricación política

En realidad, se trata de la versión moderna de un viejo fenómeno, de uso inveterado y de alcance mundial, pero ciertamente presente en Latinoamérica: la prevaricación del juez con fines políticos. Si consultamos en cada país, encontraremos que hace cincuenta, cien años o más, ya se daban casos judiciales en que los jueces, confabulados con los políticos, han prodigado condenas contra los opositores, con el objetivo de neutralizarlos o destruirlos políticamente, con o sin acompañamiento de prensa.

Por ejemplo, el primer candidato presidencial de izquierda que hubo en Costa Rica, el abogado y académico Félix Arcadio Montero, después de las elecciones de 1884 en las que se reveló su fuerza electoral, al año siguiente fue acusado falsamente de complicidad en un atentado contra el Presidente de la República, y fue condenado sin pruebas a la pena de destierro, a fin de alejarlo de la palestra política. Y el asunto no terminó allí, sino que, poco tiempo después, don Félix Arcadio fue envenenado en el barco en el que regresaba a Costa Rica, y su cuerpo fue arrojado al mar.

Otro ejemplo: en 1949 el gobierno del dictador golpista peruano Manuel Odría promovió acusaciones penales contra el líder Víctor Raúl Haya de la Torre atribuyéndole varios delitos comunes, con el fin de oponerse al asilo diplomático otorgado a Haya de la Torre el año anterior, por parte del gobierno de Colombia, y forzar su entrega al Perú.

Como podemos apreciar, nada de esto es propiamente una “guerra judicial” (lawfare): lo que hay en estos casos es más bien una modalidad de prevaricación judicial con fines políticos que, en la actualidad, viene acompañado por una campaña mediática. Creo por eso que un nombre más adecuado para llamar al fenómeno en estudio es precisamente el de prevaricación política, que usaré de aquí en adelante, sin perjuicio de que después hallemos otro mejor. Entonces la diferencia que podemos notar entre aquellos ejemplos de siglos pasados y la actual prevaricación política es que ésta conforma una operación más compleja, diseñada expresamente, la cual suele involucrar a nuevos personajes, además de los gobernantes y los jueces, tales como los servicios secretos de alguna potencia, las transnacionales, la oligarquía criolla, más los políticos y la prensa a su servicio.

En lo que atañe a la historia de Latinoamérica, la modalidad de prevaricación política llamada lawfare que hemos venido sufriendo con mayor frecuencia ha sido una operación prevalecientemente dirigida, financiada o asesorada por los aparatos de inteligencia de USA y ejecutada por los gobiernos oligárquicos, que usan a los jueces y a la prensa para descalificar a los políticos de izquierda y así detener la difusión y el avance del socialismo. Pero obviamente, también un gobierno de izquierda puede usar a jueces y medios de prensa dóciles, para impedir a sus oponentes ganar elecciones, utilizando también sentencias antijurídicas y campañas de prensa maliciosas.

En todo caso, algo hemos progresado, porque recordemos que, con aquel mismo propósito antidemocrático e imperialista, en la segunda mitad del siglo pasado los Estados Unidos propiciaron y prodigaron sangrientos golpes de Estado en Nicaragua, Guatemala, República Dominicana, Brasil, Uruguay, Bolivia, Paraguay, Chile y Argentina; y remataron con el patrocinio de la llamada ‘Operación Cóndor’, a fin de coronar su obra civilizadora.

Pero los pueblos son obstinados: después de aquellos horrores, las izquierdas volvieron a ganar elecciones en muchos países; y ya no era políticamente correcto repetir los cuartelazos, las dictaduras, las desapariciones, los asesinatos, etc. Entonces aparecieron los ‘golpes blandos’ a través de operaciones no cruentas (o no tan cruentas), por aquello de los derechos humanos y del “qué dirán” internacional. Y específicamente se ha venido recurriendo a un proceso jurisdiccional espurio combinado con una campaña de prensa, para conseguir condenas y descalificaciones, y a esto se le ha aplicado el nombre de lawfare, como quedó dicho arriba.

Todos conocemos la lista de las víctimas de este nefasto mecanismo, encabezada por el actual Presidente de Brasil Luiz Inácio Lula da Silva, pero que incluye muchos otros personajes de la política latinoamericana: Cristina Fernández, de Argentina, Rafael Correa, Jorge Glas y sus colaboradores, de Ecuador, Dilma Rousseff de Brasil, Manuel Zelaya de Honduras, Bernardo Arévalo y otros dirigentes guatemaltecos, Mauricio Funes de El Salvador, etc.

En suma, se urdió la combinación entre dos piezas: un proceso judicial delictuoso, pero formalmente correcto (pieza básica) y una campaña publicitaria mendaz (pieza complementaria) cuya credibilidad se apoya precisamente en el prestigio del que tradicionalmente ha gozado, y pese a todo aún goza el proceso judicial.

5.- El análisis jurídico

Así las cosas, el análisis nos muestra en primer lugar un juez que, en el ejercicio de sus funciones, dicta una resolución contraria a derecho, integrando precisamente una variedad del tipo penal del delito de prevaricato. Porque éste, como figura general, consiste en la resolución de un funcionario público deliberadamente contraria a derecho, dirigida a causar un beneficio o un daño indebidos.:

El artículo 357 del Código Penal de Costa Rica describe ese delito del siguiente modo:

ARTÍCULO 357.- Se impondrá prisión de dos a seis años al funcionario judicial o administrativo que dictare resoluciones contrarias a la ley o las fundare en hechos falsos.

Si se tratare de una sentencia condenatoria en causa criminal, la pena será de tres a quince años de prisión.

Lo dispuesto en el párrafo primero de este artículo será aplicable en su caso, a los árbitros y arbitradores.

Ahora bien, el ilícito que aquí interesa es el que, típicamente, comete el juez penal, cuando tramita un proceso y dicta una sentencia condenatoria contra un dirigente político, con plena conciencia de que es violatoria del orden normativo (tipo o figura que hemos llamado prevaricación política, no específicamente descrita en nuestro Código Penal); proceso y condena acompañados de una campaña de prensa, con el propósito principal de obstaculizar o destruir la carrera política de aquél, así como la marcha ascendente de su partido al poder.

Un análisis de lege ferenda, de los otros elementos de la especie fáctica descrita sería, poco más o menos:

Los sujetos activos, que suelen ser: una potencia injerencista, empresas nacionales y/o transnacionales (instigadores, cooperadores), el gobernante o la cúpula política (autores mediatos); el juez (autor material) y el periodista (coautor accesorio).

Los sujetos pasivos son: el dirigente político condenado, el partido político al que pertenece, y la comunidad ciudadana.

Los bienes jurídicos tutelados: se trata de un delito pluriofensivo, puesto que viola simultáneamente la administración de la justicia, los derechos civiles y políticos del dirigente objeto de la persecución judicial, y de su partido; y el derecho de la comunidad ciudadana a vivir en democracia.

6.- ¿Qué hacer?

Esa prevaricación política que llamamos lawfare es, en la actualidad, un peligroso obstáculo para la democracia y una gran desgracia para nuestros pueblos, pero ¿cómo combatirla?

Para empezar, no creo que exista un remedio a corto plazo, dadas las dimensiones macro-político-económicas del fenómeno mismo y de algunos de sus protagonistas: ¿cuándo destruiríamos las transnacionales? ¿cómo derrotaríamos a los Estados Unidos? Eso llevará tiempo.

Pero en cambio me parece que para el mediano y largo plazo (que podría ser decenios), tenemos un diagnóstico y un remedio que recaen en otros protagonistas que sí podemos llegar a controlar: el juez y el periodista.

Porque el corazón de la operación en que consiste esa “prevaricación política” está en las actuaciones delictuosas del juez, que constituyen una modalidad del delito de prevaricato regulado en el Código Penal.

Para esos efectos, el diagnóstico se centra en el modelo de Poder Judicial vigente en Latinoamérica: porque uno de los problemas más graves de nuestro Sub-Continente es la precaria independencia de sus jueces, y frecuentemente de sus fiscales y de sus jueces superiores: los mismos que revisan los fallos de sus inferiores en grado, y cuyas sentencias suelen recaer en asuntos de vital importancia para el pueblo, y son inapelables.

Si los jueces superiores, para asegurarse la permanencia en sus cargos, o por ambición, entablan relaciones secretas de colaboración con personajes de la gran empresa o altos dignatarios políticos, se convierten en potenciales perpetradores de tantas prevaricaciones. Recordemos al fiscal brasileño Sergio Moro, verdugo implacable de Lula da Silva, premiado por Bolsonaro con el Ministerio de Justicia.

Entonces, si resulta evidente que el corazón de todo el entero mecanismo del llamado lawfare es la prevaricación del juez, en el mediano y el largo plazo es posible desmontar eficazmente ese mecanismo, eliminando la precariedad y la inestabilidad de los jueces, rodeándolos de garantías institucionales seguras y consistentes y dotándolos de una cultura adecuada a la naturaleza y a la altura de sus augustas funciones. La clave es, entonces, institucionalidad y cultura judicial:

i) la institucionalidad consiste en el buen funcionamiento de un Consejo Superior de la Magistratura de base democrática, realmente separado e independiente de los poderes políticos y fácticos;

ii) una cultura humanista que sustente la dignidad del cargo y estimule el sentido de independencia puede ser suministrada por las Escuelas Superiores de la Magistratura que, por ejemplo, en el caso del Brasil, ya están operando.

Y un discurso parecido se puede hacer en relación con el periodista, hoy enajenado las más de las veces dentro de estructuras que no domina (y que generalmente son funcionales a los intereses de la oligarquía) pero que está llamado por naturaleza y vocación a reivindicar su libertad y su lucha por los derechos humanos.

No tengo varita mágica, sólo las anteriores, modestas observaciones. Pero, a pesar de las ominosas señales del presente, sabemos que otro mundo es posible.

Libros de referencia:

María Inmaculada Ramos Tapia: El delito de prevaricación judicial, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000.

Elisa M. Gûidi Clas: La prevaricación judicial en España y en el derecho comparado, Bosch, Barcelona, 2006.

Miguel Díaz y García Conlledo: Autoría y participación. Revista de Estudios de la Justicia –Madrid, 2008

Charlotte Back: Derecho Penal del enemigo (político). En C. Proner, G. Cittadino, G. Ricobom y J. Dornelles (Comps.), Comentarios a una sentencia anunciada. El proceso de Lula. Clacso, 2018

Atilio Borón; Tirado, A.; Lajtman, T.; García Fernández, A. y Romano, S. (2019). EEUU. y la asistencia jurídica para América Latina y el Caribe. Celag.org. https://www.celag.org/eeuu-y-la-asistencia-juridica-para- america-latina/

Charles Dunlap: Law and Military Interventions: Preserving Humanitarian Values in 21st Conflicts; Washington, 2001;

Id : Lawfare; en ‘National Security Law; Durham, 2015;

Id : Introducción a la guerra jurídica. Manual básico; Revista Militar; Washington, agosto de 2017

Andrei Josan, C. (2015). Hybrid wars in the age of asymmetric conflicts. Review of Air Force Academy, 1.

Tullio Padovani: Vita, morte e miracoli dell’abuso d’ufficio. Giurisprudenza Penale, Milán, 2020

Silvina Romano: Lawfare y neoliberalismo en América Latina (Revista Sudamérica, diciembre de 2020)

Bartolomeo Romano: Il “nuovo” abuso di ufficio. Pacini, Pisa, 2021

Susan W. Tiefenbrun: Semiotic definition of ‘Lawfare’ (Journal of International Law; 2011).

Domenico Pulitanò: Il giudice e la legge penale ; Questione Giustizia, Milán, 2017

Raúl Zaffaroni, Cristina Caamaño, Valeria Vegh: Bienvenidos al lawfare: manual de pasos básicos para demoler el derecho penal (Capital Intelectual, Buenos Aires, 2020).

Giovanni Fiandaca – Enzo Musco: Derecho penal. Parte general. Temis, Bogotá, 2021.