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Etiqueta: regulación ambiental

La Setena llena de cangrejos «Imagínense…»

Por Juan Francisco Campos

Como si este país mantuviera una situación ecológica saludable, digna de la Nación próspera y culta que otrora fue, sin importar la ruina ambiental que ya padecen numerosos ecosistemas y zonas del territorio nacional producto de su explotación simulando una aplicación eficiente de las regulaciones ambientales, ni los desafíos del cambio climático que azotan el Planeta; el 8 de febrero 2023 durante la habitual conferencia de prensa semanal por parte del presidente de la República, a su estilo y léxico especializado anunció la promulgación de un “Reglamento de Evaluación, Control y Seguimiento Ambiental” (RECSA)1. Es decir, sencillamente por medio de un pobre acto político, oficialmente se informó que el país tendrá nueva reglamentación al respecto. Para los entendidos en la materia como la comunidad científica y en general para los habitantes de este país, a quienes históricamente les ha distinguido una cultura de conservación y protección de la naturaleza, una vez conocido el documento, este, no es menos que una nueva bofetada de dimensiones incalculables; algo característico de gobiernos autoritarios y desalmados.

Por consiguiente, esos fueron algunos de los primeros hechos específicos, con los cuales, las nuevas autoridades encabezadas por el presidente (economista), el ministro de Ambiente y Energía (economista), ministro de Economía, Industria y Comercio (economista) más otros empleados y fijos acompañantes como la Cámara Costarricense de la Construcción; hicieron pública la derogación del “Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental” (EIA) y su Manual de Instrumentos Técnicos. Acerca del cual, una exdirectora de Setena y ex ministra de ambiente y energía lo calificara como “…posiblemente la herramienta técnica, administrativa y legal más fuerte que tiene el estado para hacer cumplir el artículo 50 constitucional”. Pero aun así, la disposición ya está consumada mediante el Decreto Ejecutivo No. 43898, publicado un día después de otro acto político en la sede del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos (18/04/2023) con actores de inferior nivel, y donde la exposición de fondo a cargo del máximo jerarca de la Setena, sólo permitió exhibir su deficiente experticia en el tema2; 3. Un aparente desliz, quizás maquillado con la edición de materiales audiovisuales referentes al tema de la nueva reglamentación y luego colgados en los sitios web de Setena y MINAE4,5.

Vale señalar que, de los actos referidos se infiere que una norma consistentemente progresista como es el Reglamento General y su Manual EIA más la experiencia generada durante su vigencia de aproximadamente 20 años, fue sustituida por otra norma de corte regresivo y sustento economicista identificada como RECSA. Además, es deber señalar que, a esta evidente transgresión de la normativa ambiental, desde los gobiernos anteriores de Solís Rivera y Alvarado Quesada, se contribuyó en justificar repetidamente que, las acciones en esta línea, eran y son indispensables para la “reactivación económica del país, aumento de la inversión extranjera y más empleo”. Una típica cruzada en la que sus protagonistas, durante nueve años no han escatimado estratagemas ni recursos para conducir al país a la catástrofe ambiental, cuyos eventos llamados naturales y cada vez más frecuentes, se desarrollan tanto en el campo como en las ciudades y litorales; dejando al descubierto las severas amenazas a nuestra sobrevivencia.

Mientras en este país exista pobreza, desempleo, deficientes servicios públicos y otras necesidades básicas afectando a grandes sectores de la población, y a la vez mucha riqueza concentrada en sectores minoritarios, lo cual visibiliza la enorme desigualdad que nos distingue; es obvio que este indicador no revela paralización del desarrollo nacional, en tanto esa riqueza, aunque mal distribuida, es el producto de la explotación de los recursos naturales de la Nación y que no se ha detenido. Pero, si junto a esta situación, en el ambiente se determinan abundantes impactos negativos de una deficiente gestión del ambiente, frecuentemente determinada por entidades nacionales como la Contraloría General de la República y otras a nivel externo; debemos concluir que no es reactivación económica lo que se requiere, sino, un cambio radical del modelo neoextractivista y reorientación efectiva hacia el desarrollo sostenible. Vale repetir que el neoextractivismo no es compatible con el desarrollo ambientalmente sostenible.

Así mismo, tomemos en cuenta que, la acumulación de impactos ambientales negativos de las actividades humanas de toda dimensión, son parte de los principales contribuyentes a la fuerza destructiva de los eventos naturales extremos. Identificarlos y minimizarlos al desarrollar proyectos, obras o actividades, por ejemplo, en los talleres de mantenimiento vehicular, cuando se adolece del conocimiento técnico parece sencillo y basta con hablar. Pero prevenirlos y controlarlos ambientalmente, es trabajo profesional de personas con idoneidad calificada, honradas y comprometidas con todos; esto es, con la vida presente y venidera. Además, se requiere la inversión apropiada de recursos, sin discriminar elementos indispensables como tiempo y espacio. Nada de esto está explícito en el nuevo reglamento, pero sí la exclusión de esas y más actividades.

De manera que, el sesgado lenguaje economicista, y alegorías descalificadoras (Ej.: “imagínense, Setena en el campo”) contra la institución pública Setena, rectora de la evaluación de impacto ambiental, así como de su principal instrumento para llevar a cabo esa fundamental función; constituye el único sustento hasta ahora conocido para respaldar las acciones ejecutadas. Por lo tanto, no dan margen a la duda de las inconsistencias de forma y fondo con que las autoridades responsables, han llevado el proceso de eliminación de la normativa reglamentaria todavía vigente. Además, su alevosía es ilimitada al calificarla de “innecesaria”, “excesiva”, “onerosa” y de “trabas al crecimiento económico”; en resumen y según su dialecto un “cuello de botella”6. En este orden, puede plantearse que, si Costa Rica como bien sucede, no ha cumplido y menos ahora cumplirá su compromiso con los Objetivos del Desarrollo Sostenible (ODS), sólo faltaría que estas mismas autoridades explícitamente digan que, el Reglamento General de la EIA ha sido el mayor obstáculo. Pues jamás dirán lo que efectivamente representa: el principal instrumento técnico-científico para lograrlo, pero que durante su corta vigencia ellos mismos han impedido la cabal aplicación. Organismos como la Comisión Centroamericana de Ambiente y Desarrollo así lo han planteado al afirmar que, “el principal problema de la legislación ambiental en todos los países de Centroamérica es su poca aplicación y cumplimiento7”. Consecuentemente, aún si lo que interesara al gobierno fuera el desarrollo sostenible, la derogación de este Reglamento es desacertado.

En igual dirección de lo anterior, es observable que, tanto el presidente como los ministros involucrados, no han honrado con eficiencia las obligaciones que les exige la Carta Magna, por ejemplo: lo relacionado con el Artículo 140, inciso 3) Sancionar y promulgar las leyes, reglamentarlas, ejecutarlas y velar por su exacto cumplimiento. Y en cuanto a la idoneidad y probidad que, también deben los mandos medios, como el jerarca de la Setena; a pesar de que su currículo8 lo describe con más de veinte años de experiencia y buena lista de títulos, su principal mérito antes de ser elegido secretario de la institución, es la incrustación indefinida en un sólo departamento, desde el cual se desempeñó como “funcionario de especial confianza” de las jefaturas, así como de cierto sector de consultores ambientales y desarrolladores “profesionales” del lobby y las coimas. Su función evaluadora de proyectos, nunca conoció ni conoce en la actualidad acerca del rigor debido con “la ciencia, la técnica y la norma” que repite en su discursiva; elementos indispensables a la hora de analizar los deficientes estudios que, mayoritariamente son presentados ante la Setena en los trámites de la Viabilidad Ambiental. Obviamente no es la excepción, pero por tal desempeño, lo conocen e identifican defensores del ambiente, aunque no con el mismo aprecio que le tributan muchos desarrolladores; entre ellos algunos “cochinillos”.

En la trayectoria profesional del jerarca referido, a quien heredó su puesto la exsecretaria de Setena Cynthia Barzuna durante los últimos meses del gobierno anterior, aplica la metáfora de “las puertas giratorias” y en las titulaciones según currículo no faltan “patitos”. Por eso, nada extraño resulta en su discurso la abundancia de frases y conceptos vagos, así como, la pobre consistencia técnica para justificar las acciones descritas, en las cuales se supone asumió el protagonismo que le corresponde; o también las interpelaciones ante los miles de denuncias y quejas9 de la ciudadanía por daños al ambiente. Respecto a interpelaciones, el caso más reciente en el cual así se le ha observado públicamente, es el de la audiencia10 ante la Comisión de Ambiente legislativa, relacionado con la viabilidad ambiental firmada y defendida por él para un proyecto de incineración de residuos (Exp. Nº D1-0680-2020-SETENA). Claro está que, en ese actuar de aparentes irregularidades, hay tanto “errores involuntarios” como horrores por acción u omisión, para los cuales las promesas de anticorrupción por parte del gobierno no se han cumplido; y menos aún su representada honra la misión, visión y valores que exhiben11.

Además, como un hecho inédito en la audiencia legislativa antes citada, se registra la siguiente afirmación del señor Director General Ulises Álvarez: “Quiero aclarar, la Evaluación de Impacto Ambiental la realiza el equipo consultor, no es la Setena como erróneamente mencionan algunas personas, la hace el consultor o empresa consultora”. Sencillamente, se trata de una autodescalificación para el puesto que desempeña y cualquier otro dentro de la misma entidad rectora de la Evaluación de Impacto Ambiental a nivel nacional, por su confeso desconocimiento en la materia y por ende nula idoneidad. En estos términos, es obvio que las decisiones tomadas en el desempeño de sus funciones, arrastran nulidad debido a su contradicción con la ley (Artículo 17 de Ley Orgánica del Ambiente) y el Artículo 50 de la Constitución Política. No conocemos hasta hoy que, desde ningún poder de la República se haya actuado para corregir con la celeridad que ameritan las graves implicaciones de la situación existente de tal forma rebelada.

Debemos repetir que en el procedimiento seguido para elaborar y promulgar el RECSA, los protagonistas no cumplieron cabalmente con honrar principios elementales como el de participación, transparencia, no regresión y prevalencia de las reglas de la ciencia y la técnica. Aspectos en sumo relevantes que, sí fueron contemplados rigurosamente en el proceso cumplido para la puesta en vigencia del Reglamento General de la EIA y su Manual; basta leer y analizar su contenido integral, así como las actas que lo testimonian. Un ejercicio que, si algún protagonista de buena fe sobre el RECSA lo hubiera hecho, mucho más que derogarlo, se hubiera propuesto lo que de ley corresponde: su mejoramiento real y efectivo en el contexto de la inobjetable realidad que vivimos, y donde los signos presentes no son oráculos sacerdotales.

La cantaleta de “cuellos de botella”, desde el gobierno de Carlos Alvarado adquirió connotación trágica y en gran parte inducida desde la asamblea legislativa, donde varias voces gritaban y exigían al ejecutivo acciones de emergencia; pues según ellos, se perdían elevadas sumas de dinero a consecuencia de montañas de expedientes estancados en la Setena, aparentemente por negligencia de su personal12,13. Esto llevó a que la intervención política de la institución y la presión desde los gremios empresariales, nunca había sido tan fuerte y violatoria de la desconcentración máxima institucional; así lo reconoce la Contraloría General de la República en su más reciente informe. Otro hecho inédito de dicha situación, sucedió al conocerse que, desde otras instancias, en esa escena irrumpieron dos señoras: la primera dama Claudia Dobles y la vice ministra de gestión ambiental María Celeste López. Ambas, la primera indirectamente y la segunda de forma directa contra el Reglamento de EIA y la supuesta presa de miles de expedientes de proyectos en espera de la evaluación; una con sus mandaderos desde la casa de Zapote y la otra desde su instalación en la propia Setena14. No informaron nada sobre el RECSA heredado de la administración anterior, y sin importar variables como la calidad de los estudios, proceso evaluativo, la idoneidad y cantidad del recurso humano y la aplicación y cumplimiento estricto del Reglamento; pocos meses después sí divulgaron que la presa había acabado15. A partir de entonces, ya hay quienes dicen que ahora la Setena es eficiente, no obstante, todavía rige el mismo Reglamento General (hasta el 19/08/2023); pero “el milagro económico nacional” sigue esperando.

Cuando empezó ese ínterin, al finalizar el año 2018 e inicios del 2019, casi nadie supo ni se informó debidamente, por qué el jerarca institucional de entonces (Sergio Bermúdez Muñoz), a sólo 7 meses de su nombramiento fue cesado y en su lugar, aparentemente por orden de la primera dama y petición de UCCAEP, se nombró a la abogada Cynthia Barzuna Gutiérrez. Versión al parecer derivada del ligamen familiar entre esta abogada y un ejecutivo de esos gremios. Mientras tanto, de los colaboradores internos mejor “alineados”, algunos fueron promovidos a mandos medios y con ellos preparado el terreno para lo que vendría luego. El actual secretario Ulises Álvarez es una prueba al respecto, se dice que por su indiscutible “alineamiento” heredó la silla ocupada por Barzuna, de quien dicen también a lo interno de la institución, su principal aporte fue haber cambiado el logo de la Setena e insistir ante la prensa que la Setena iba a “migrar” de su modelo de EIA. Un asunto de repetición frecuente, lo cual, desnuda el desconocimiento de conceptos básicos en la materia de la EIA por parte de ella y quienes así lo repiten.

Acerca de la tarea de las interventoras en este caso contra el “Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA)”, existen algunos antecedentes divulgados por diferentes medios. Por ejemplo: durante el gobierno Solís Rivera, una vez que adecuaron algunos mecanismos de participación pública según los intereses de las cámaras empresariales y otros entes afines como PROCOMER y CFIA; con el protagonismo de estos actores se elaboró el nuevo y primer Reglamento, pronto dado a conocer con el acrónimo RECSA15. Tanto en el sitio web de la Setena como por otros medios, también informaron que, para esos efectos, se facilitaron eventos de participación pública llamados mesas de diálogo. Sin embargo, no disponemos de evidencia suficiente si en verdad las autoridades de Setena facilitaron la efectiva participación pública que requiere este proceso. Pues la participación de la propia Setena, fue de bajo perfil y limitada a aspectos de forma. Así lo confirmaron algunos funcionarios consultados al respecto cuando se dio a conocer el documento, y de los pocos que tuvieron alguna participación, uno (Ing. Civil) respondió que, nunca entendió por qué lo incorporaron en esa tarea, si sólo tenía unos meses de haber sido contratado y el Reglamento a reformar, apenas empezaba a conocerlo.

Sin embargo, según nuestros informantes, durante la última semana del mismo gobierno, el entonces secretario de la Setena (Marco Arroyo), en su despedida ante el personal de la institución circuló un mensaje en el cual informó: “El decreto del RECSA junto a la derogatoria del 31849 que se adjunta, ya fue firmado por el presidente de la República (G. Solís) y está en fase de publicación oficial”. También se conoció que efectivamente, el documento había sido firmado por el presidente y los ministros del MINAE, S, MOP, MAG y MEIC. Así mismo, el número de oficio (DAJ-D-035-2018) con el que se registró y hasta el número de decreto ejecutivo que le correspondería para la publicación oficial (41132); se planteó como Derogatoria Parcial del Reglamento General EIA”. No obstante, transcurrido el primer año del nuevo gobierno encabezado por Carlos Alvarado, la publicación de ese decreto reglamentario no se había dado; pero en su lugar promulgaron otros relacionados con el mismo tema. Por ejemplo, los Decretos No. 41213-MINAE del 10 de julio de 2018 y el No. 41815-MINAE del 05 de julio 2019. Ambos concordantes con los objetivos de eliminar el requerimiento de la viabilidad ambiental, empezando con los proyectos según sus criterios de bajo impacto ambiental (54% de la totalidad de proyectos que ingresan por año – dijeron). Más adelante, la secretaria general declaró que se había determinado oportuno reformular el RECSA y que el asunto estaba a cargo del MIVAH. De manera que, según lo dispuesto en los decretos antes citados, sería de esperar otro reglamento todavía más acorde con los intereses del sector construcción y desarrollo inmobiliario. Siendo por ejemplo que, al tanto del tema, para mayo 2019 el presidente de la Cámara de la Construcción, también había declarado que tal documento se encontraba en revisión16.

Se infiere que, con esas reformas decretadas y otras disposiciones en igual dirección tanto al interior como a lo externo de la SETENA, para los citados sectores dominantes sobre los poderes de la República, el nuevo Reglamento heredado de la administración Solís y a un solo paso de adquirir su vigencia mediante la publicación; perdió interés. Pues, al generarse con el nuevo gobierno, mejores posibilidades de incidir a su favor en la administración del Estado para llevar a cabo transformaciones aún más regresivas, lo lograrían con otro Reglamento conservando el mismo nombre. En este caso, con un segundo RECSA, el cual podría catalogarse como una suplantación para evadir responsabilidades específicas. Algo similar a lo actuado con la viabilidad ambiental respecto al proyecto del nuevo edificio de la Asamblea Legislativa. Y como era de esperar, con fecha 25 de mayo 2021, aparentemente con ciertas restricciones y al interior de la Setena, algunos funcionarios conocieron un documento sin número de oficio pero que correspondía a una nueva propuesta cuyo título refiere: ”Reforma Integral de 31849-SETENA”.

Pero, si bien el gobierno Alvarado Quesada finalizó sin haberse publicado el nuevo Reglamento General de EIA reformado ni el RECSA, si se toma en cuenta que las llamadas presas de expedientes ya no existían gracias a sólo la eliminación del requisito de Viabilidad Ambiental para proyectos, obras o actividades de bajo impacto ambiental, relegados a simples registros y permisos sin estudios previos; más otras disposiciones en igual línea, la expectativa a nivel público por el nuevo Reglamento había bajado. No obstante, y como ya se dijo antes, aunque anunciado atrasadamente se conoció el oficio DAJ-D-030-2022 firmado en casa presidencial el 21 de diciembre 2022, anunciado el 8 de febrero del 2023 y publicado el 19 de abril de este mismo año; siendo por lo tanto el último RECSA17. Y para efectos de conocer acerca de su consistencia legal y técnica, debe considerarse que con fecha 17 de noviembre del 2020, el Consejo Nacional de Rectores, luego de sus análisis y los pronunciamientos de investigadores y unidades académicas del espectro universitario, concluyó en rechazar dicho reglamento “…puesto que alberga una cantidad importante de inconsistencias que están alejadas de la ciencia y la técnica, y por las evidentes transgresiones, por acción u omisión, del derecho de participación pública y el derecho de información, así como a la normativa en protección ambiental, cultural y patrimonial vigente18”.

En las actuaciones entre gobiernos sobre la reglamentación de impacto ambiental, se ha determinado que la del señor Alvarado, con su sucesor hizo algo similar a lo del antecesor, ya que, es durante su gestión que se redactó la propuesta titulada “Reforma Integral de 31849 SETENA”, fechada 25 de mayo 2021 en la Setena y dada a conocer como el nuevo documento para decretar el RECSA. Documento diferente al heredado, y sin duda alguna más regresivo y acorde con las potestades concedidas al sector construcción y de desarrollo inmobiliario para “Proponer un reglamento de evaluación, control y seguimiento ambiental (RECSA) con el contenido que considere correspondiente”. En tanto es “…el usuario más importante de la SETENA pues sus proyectos representan un 70% de lo que ahí se tramita”. (Observar Considerando VI y Artículo 2 del Decreto 41817-MINAE y otros)19.

Esta sesgada concesión, permite inferir acerca del proceso de participación ciudadana que se pudo haber cumplido en la elaboración el nuevo Reglamento; pues es claro que la llamada modernización, con tal reforma en la integración de la Comisión Mixta de Apoyo Técnico, lo que más se propuso fue reducir la participación y jamás, al menos igualar la que se facilitó con el Reglamento General de la EIA derogado. (Se recomienda leer lo que sobre este punto específico señala la CGR en el Informe No.DFOE-SOS-IF-00008-2022). En votos anteriores, la Sala Constitucional ha reiterado su reconocimiento a esta fortaleza reglamentaria. Por ejemplo, en la Resolución 2019-2009 dictada a favor de un recurso de inconstitucionalidad contra el Decreto Ejecutivo No. 32734, mediante el cual se pretendió derogar el requisito de la Viabilidad Ambiental en concesiones de agua20.

Finalmente, es necesario destacar que, de los documentos citados y dados a conocer desde el año 2018 acerca de reformas y derogaciones sobre la evaluación de impacto ambiental y su Reglamento General, se identifican tres documentos: 1. DAJ-D-035-2018, RECSA, su titulación se refiere “reforma parcial”. 2. Identificado con la leyenda 25-5-2021-SETENA, Reglamento, el título indica “reforma integral”. 3. DAJ-D-030-2022, RECSA, firmado el 21/12/2022, anunciado el 08/02/2023, presentado el 18/04/2023 y por último publicado el 19/4/2023 como D.E. 43898-MINAE. Sin embargo, este decreto no corresponde al mismo RECSA dado a conocer hace aproximadamente cinco años, si fuera así, hubiese sido firmado dos veces; la primera por el gobierno Solís Rivera el 03 de mayo 2018 y la segunda por el gobierno Chaves Robles el 21 de diciembre 2022.

También, es importante señalar que al publicarse el D.E. 41815 del 2019 con ello fue dispuesto que se eliminó el requisito de viabilidad ambiental del 54% de los proyectos, obras o actividades que se presentaban a la Setena con el D2; relegados a un trámite de simple registro e inmediato permiso. Mientras con el RECSA último, se indicó igualmente comprende la eliminación del mismo requisito de tramitación con el D2 pero en términos del 63 o 65 % de los proyectos, obras o actividades de bajo y muy bajo impacto ambiental21,22. Por lo tanto, aparentemente estamos en presencia de dos posibles mentiras expuestas al más alto nivel de autoridades de gobierno y a través de las cuales, de la lectura comparativa con el Reglamento General de EIA, se evidencia en el RECSA la constante regresividad que sus principales actores no tuvieron contemplaciones de imponer en ausencia de efectivas y concisas sustentaciones técnicas.

Muy oportuno es señalar que, en Resolución de Sala Constitucional (No. 2002-01220)23, sobre el mismo tema e iguales objetivos de las autoridades gubernamentales, se dictó que, hacer exclusiones de obligaciones ambientales para casos que determina de manera genérica y sin justificación técnica, “…evidencia un exceso del Poder Ejecutivo en el ejercicio de su potestad reglamentaria”. Así mismo reitera: “…el desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas es reserva de ley; es por ello que en este campo, la potestad reglamentaria que la misma Constitución Política reserva al Poder Ejecutivo, es inimaginable sin la existencia de una ley. Ya se adelantó que la Ley Orgánica del Ambiente establece en el artículo 17, como desarrollo de lo que dispone el artículo 50 constitucional, la obligación de contar con un estudio de impacto ambiental para realizar actividades o proyectos que por su naturaleza puedan alterar o contaminar el medio ambiente”.

¿Y ahora? Como hechos importantes para la lectura crítica, hemos fijado atención a las más recientes celebraciones oficiales sobre el Día Mundial del Medio Ambiente y el Día Mundial de los Océanos. En una de ellas, Canal 13 presentó al señor presidente acompañado de dos de sus ministros en visita a la ciudad de Puntarenas; y desde allá, intentaron transmitir algunos mensajes en los que, quizás ellos mismos muy poco creen. Pero más allá de los mensajes, pretendimos conocer si viajaron en el carrusel blindado “donado” al presidente por los “bondadosos gringos”; ya que, como a tales resguardos se ha llegado en Costa Rica, este, es un signo revelador del acelerado retroceso de las condiciones de vida del costarricense y sin duda, parte de la calidad de su ambiente. Por otra parte, la inauguración del “Desvío Tiribí”, revela otro signo de lo que en el mismo contexto se viene haciendo mal, específicamente aguas arriba de la ubicación del colector de aguas residuales en la cuenca del río Tiribí. Daños ambientales que, además que procurar corregirlos es caro (más de 13.000.000.000)24,25, son irreversibles y los costos así manejados se vuelven carga pública.

Los ejemplos citados, también permiten inferir que, si junto con la nueva reglamentación, se informó que eliminaron la evaluación de impacto ambiental del 65 % de los proyectos que la requerían, y adicionalmente que, en los estudios de impacto ambiental se redujo en un 32.9 % los términos de referencia26; considerando que éstos, eran requerimientos exigidos por el Reglamento General de EIA en consistencia con las Leyes, Convenios Internacionales y la Constitución Política; además de ser una prueba irrefutable de regresividad normativa, lo que también indirectamente pronostican con el RECSA, es la aceleración hacia un ambiente cada vez más insano y desequilibrado. De tal manera que, si como repiten con acentuado chovinismo que, Costa Rica mantiene un destacado liderazgo mundial en la protección, conservación y restauración de la naturaleza27,28,29; con las evidencias descritas, tales ventajas jamás se pueden garantizar con leyes y reglamentos más laxos, ni con Órganos Adscritos de carácter técnico (Ej. La Setena) más concentrados, sometidos al poder político y nadando en corrupción.

A qué conduce el último RECSA, si tanto en la forma como de fondo, también persigue reglamentar de nuevo una materia que, por su complejidad debe ser en todo momento integradora y abarcadora; no obstante, es notable el carácter de simplificación extrema y excluyente que se adopta. Además: 1. Que, como una aparente justificación técnica, argumenta que se abandona un modelo de escritorio para adoptar uno de campo con mayor peso en el control; es decir, no sólo denota desconocimiento de las fases del proceso de la EIA, sino que opta por la corrección en detrimento de la prevención. 2. Que no posee consistencia con lo que establece la Ley Orgánica del Ambiente en sus Artículos 6 y 17, artículo 14 del Convenio de Biodiversidad del que somos Estado Parte, y el artículo 50 Constitucional entre otras. 3. Qué deroga obligaciones ya establecidas y plenamente dispuestas en el Reglamento General de la EIA y su Manual EIA, según lo descrito en los artículos 3, 39 y 91 del RECSA. 4. Que en evidente violación de la normativa del trabajo, induce al acoso psicológico laboral imponiendo plazos que, incluyen tiempo no laboral de los funcionarios encargados del proceso de la EIA para resolver y responder ante los usuarios, así como, advertencias de establecer en su contra procesos disciplinarios (Artículos 15, 17, 26.f, 30.7, 33.3, entre otros). 5. Que el marco de legalidad, no autoriza a la Setena a delegar total ni parcialmente las funciones que le son propias; sin embargo, dispone que los proyectos, obras o actividades a los que les elimina el requisito del proceso de la Viabilidad Ambiental ante Setena; les basta con el trámite que deberán cumplir en otras instituciones y acatar lo dispuesto en el Código de Buenas Prácticas Ambientales (Ej.: Artículo 32.c). 6. Que el Código de Buenas Prácticas Ambientales acerca del cual, la Setena tanto repite sobre su aplicación; son disposiciones que por años han estado en el aire y nadie cumple, ni siquiera la Setena donde la mayoría de funcionarios no lo conoce; pero a los usuarios se les cobra sin entregar nada a cambio; lo único es indicarles que lo lean en el sitio web. 7. Que para proyectos, obras o actividades sobre infraestructura de telecomunicaciones, zonas francas y caminos; la exclusión de la Viabilidad Ambiental, además de lo contemplado en el RECSA, también se han establecido disposiciones en normas de reciente promulgación y otras en trámite30,31.

En conclusión, es urgente y necesario por parte de cada funcionario y cada habitante de este país, asumir el compromiso ético y moral que dispone la Constitución Política y las Leyes; dignificar y defender nuestra institucionalidad democrática, denunciar ante la Nación y el mundo lo que haya que denunciar y, nunca bajar la bandera de Defensores de la Casa Común que ha distinguido a muchos costarricenses, algunos de ellos hoy verdaderos mártires. Sólo así, con hechos y no simples palabras, alcanzaremos legitimidad para pregonar por el mundo si es que fuera necesario, lo que tenemos y hacemos. Como nunca, necesitamos un país y un Planeta más inmune a los impactos irracionales y avanzando indefinidamente en protección y conservación de su biodiversidad.

Referencias

  1. https://www.presidencia.go.cr/comunicados/2023/02/65-de-proyectos-de-bajo-impacto-ambiental-que-ingresan-a-setena-ya-no-requeriran-viabilidad/
  2. https://cfia.or.cr/noticias/presentan-nuevo-reglamento-de-evaluacion-control-y-seguimiento-ambiental-en-colegio-federado-de-ingenieros-y-arquitectos.html
  3. https://www.prensa-latina.cu/2023/04/18/nuevo-reglamento-para-preservacion-ambiental-de-costa-rica.
  4. https://minae.go.cr/noticias/2023/DECI%20037%20GRAN%20INTERES%20DESPERTO%20DECRETO%20DE%20NUEVO%20REGLAMENTO%20DE%20SETENA%20QUE%20FUE%20PUBLICADO%20HOY%20EN%20LA%20GACETA.aspx
  5. https://www.setena.go.cr/es/Noticias/Presentacion-Nuevo-Reglamento-de-ECSA
  6. https://www.setena.go.cr/es/Noticias/setena-elimina-cuellos-de-botella
  7. https://www.sica.int/busqueda/busqueda_archivo.aspx?Archivo=odoc_5353_2_20122005.htm
  8. http://www.setena.go.cr/inicio/Noticias/Director-General
  9. https://www.facebook.com/radioasamblealegislativacr/videos/29-07-22-comisi%C3%B3n-permanente-especial-de-ambiente/613070723799557/
  10. https://www.minae.go.cr/organizacion/ministro/SETENA-SecretariaTecnicaNacionalAmbiental.aspx
  11. https://www.larepublica.net/noticia/setena-limita-el-crecimiento-economico
  12. https://www.construccion.co.cr/Post/Detalle/35228/ccc-busca-un-cambio-radical-en-setena
  13. https://www.presidencia.go.cr/comunicados/2018/09/gobierno-anuncia-propuesta-integral-de-acciones-para-la-reactivacion-economica/
  14. Cynthia Barzuna, secretaria general: “En Setena no se han suavizado los controles”
  15. https://observador.cr/noticia/empresarios-esperan-mayores-resultados-en-simplificacion-de-tramites/
  16. https://www.imprentanacional.go.cr/pub/2023/04/19/ALCA65A_19_04_2023.pdf
  17. https://www.elpais.cr/2020/11/17/consejo-nacional-de-rectores-rechaza-propuesta-del-reglamento-de-setena/
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  19. http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?param1=NRTC&nValor1=1&nValor2=55847&nValor3=78379&strTipM=TC
  20. https://www.larepublica.net/noticia/gobierno-elimina-requisito-de-viabilidad-de-setena-para-65-de-proyectos-de-bajo-impacto-ambiental
  21. Gobierno elimina requisito de estudio de viabilidad ambiental a pequeños negocios «de bajo impacto»
  22. https://vlex.co.cr/vid/-498448770
  23. https://sinartdigital.com/trecenoticias/nacionales/item/en-el-dia-mundial-de-los-oceanos-gobierno-inaugura-obra-de-saneamiento-en-rio-tiribi
  24. https://www.larepublica.net/noticia/salvando-al-rio-tiribi-nuevo-colector-evitara-la-descarga-de-12-millones-de-litros-diarios-de-aguas-residuales
  25. https://semanariouniversidad.com/pais/gobierno-elimina-requisito-de-estudio-de-viabilidad-ambiental-a-pequenos-negocios-de-bajo-impacto-ambiental/
  26. https://www.swissinfo.ch/spa/costa-rica-medioambiente_costa-rica-anuncia-estrategia-de-carbono-azul-para-impulsar-la-conservaci%C3%B3n/48255292
  27. https://www.guanacastealaaltura.com/realizan-encuentro-de-mujeres-guardaparques/
  28. https://ojoalclima.com/adaptacion-permeara-posicion-tica-en-cop27/
  29. https://semanariouniversidad.com/pais/estructuracion-del-minae-excluiria-a-comunidades-indigenas-y-universidades-de-toma-de-decisiones-ambientales/
  30. https://delfino.cr/2023/02/comision-avala-proyecto-que-reforma-el-minae-y-quita-independencia-tecnica-de-la-setena

Atención a las áreas protegidas

(Imagen de Superintendencia del Medio Ambiente, Chile)

Las áreas protegidas por el Estado chileno en el sur del país, destinadas a la conservación, sufren la presión industrial de la actividad de las salmoneras.

Estas industrias, con sus enormes inversiones han generado riqueza e impulsado el desarrollo, creando fuentes de trabajo, innovando tecnológicamente y últimamente buscando establecer condiciones de paridad de género en su personal.

Así lo demuestra el Encuentro de Mujeres en Tecnología e Innovación, iniciativa organizada por el Centro de Emprendimiento e Innovación COWO y Duoc UC, junto al apoyo de Corfo y la Municipalidad de Puerto Montt, realizado con ocasión del 8 de marzo.

Sin embargo, las organizaciones sociales y medioambientales exigen mayor regulación y una ley que retire las concesiones acuícolas de las áreas protegidas.

«La Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza (UICN) ha enfatizado que, en áreas marinas protegidas, las actividades de impacto, como la salmonicultura, son incompatibles con los objetivos de conservación para los que se creó el área y no debieran existir en su interior”, dice Maximiliano Bello, asesor ejecutivo de Políticas Públicas del Océano de la organización Mission Blue.

«De alrededor de 1.500 concesiones salmoneras, 415 están otorgadas al interior de áreas protegidas, aunque no todas estén operativas”, señala Juan Carlos Viveros, de la organización Defendamos Chiloé.

Esteban Ramírez, gerente general del Instituto Tecnológico del Salmón de Chile (Intesal), ente técnico de la asociación gremial Salmón Chile, que reúne al 60% de la producción nacional con diez productores de salmón y representa a más de 50 empresas proveedoras, indica que de las 400 concesiones ubicadas en reservas, la mayoría están en el área de la Reserva para el Ciprés de las Guaitecas, región de Aysén.

En su opinión, «el objeto de conservación no presenta incompatibilidades con la salmonicultura. Esta reserva fue creada en la década de 1940, cuando quedó de manera ambigua la regulación del área marítima”. Ramírez señala que la superposición entre áreas protegidas y de acuicultura se dio porque estas últimas se establecieron en los años ´80, cuando no existían parques nacionales ni reservas marinas en zonas con concesiones acuícolas. Al declarar las reservas, «no incorporaban cuerpos de agua o su objeto de protección no presentaba incompatibilidad alguna”, observa el representante de Intesal.

Se trata de una polémica en curso, que está teniendo repercusiones. Las medidas reguladoras buscan favorecer la protección del medio ambiente, pero también intentan proteger el entusiasmo de las empresas inversoras. Compatibilizar desarrollo con preservación ambiental, el impulso de las empresas por invertir y crear fuentes de trabajo, la necesaria protección y conservación de los recursos pesqueros y marinos, son todos temas que capturan la atención ya que según cómo se resuelvan irán perfilando el futuro del sector.

Fuente: https://www.pressenza.com/

Justicia ecológica: ¿Qué implicaciones tiene para nuestros territorios?

Ante las presiones por la eliminación de regulaciones ambientales y el menosprecio por la participación ambiental, queremos invitarles a reflexionar sobre la justicia ecológica y las implicaciones para nuestros territorios. Compartimos una infografía sobre el tema elaborada por el Observatorio de Bienes Comunes.

Constantemente, escuchamos por parte de sectores políticos y económicos lo difícil que es hacer negocios en nuestro país, y dentro de los criterios que muestran como «impedimentos» siempre surge la dimensión ambiental, que son muchos permisos, que cualquier persona puede bloquear el proyecto, entre otras quejas.

Muchas de estas regulaciones son mínimas ante los posibles efectos negativos que puede tener la actividad u obra de construcción, además en la mayoría de las ocasiones las comunidades afectadas no son consultadas por el tipo de desarrollo que consideran necesario, y más bien tienen poca participación en la promoción y diseño de estos proyectos de «desarrollo».

Sin embargo, estos sectores económicos dominantes tienen posibilidad de incidir en actores políticos, por esta razón asistimos a una constante presión para lograr una mayor flexibilización de las regulaciones ambientales y el menosprecio explícito por las formas de participación ambiental vinculante.

Por esta razón les compartimos esta infografía que nos invita a retomar una dimensión importante; la Justicia Ecológica, que nos ayuda a problematizar las relaciones que están presentes en los procesos de toma de decisiones en nuestras sociedades y evidencia quienes se benefician de estas acciones, así como quienes deben asumir las consecuencias de las mismas.

Por esta razón nos parece importante cuestionarnos en este contexto de presiones ¿Qué dimensiones están siendo olvidadas?

 

Fuente Observatorio de Bienes Comunes (2021). Justicia ecológica: ¿Qué implicaciones tiene para nuestros territorios? https://bienescomunes.fcs.ucr.ac.cr/justicia-ecologica-que-implicaciones-tiene-para-nuestros-territorios/

Compartido con Surcos por Observatorio de Bienes Comunes.

Infinito Gold vs. Costa Rica

NICOLAS BOEGLIN

Conformación de un Comité del CIADI para examinar la solicitud de nulidad del laudo arbitral presentada por la empresa minera

El pasado 6 de enero del 2022, según se ha indicado oficialmente por parte del Centro Internacional de Arreglo de Disputas entre Inversionista Extranjero y Estado (CIADI, conocido también por sus signas en inglés ICSID), se constituyó un Comité Ad Hoc para examinar una solicitud presentada por la empresa minera canadiense Infinito Gold: se trata de una solicitud de nulidad de un laudo arbitral anterior, dado a conocer por el CIADI en junio del 2021, y bastante favorable a Costa Rica. 

Esta solicitud de anulación constituye un nuevo episodio, en la larga polémica que ha generado el proyecto minero de esta empresa minera canadiense en Costa Rica.

A su vez, esta batalla legal se enmarca en un momento en el que se cuestiona la lectura (bastante peculiar) que hacen algunos árbitros del CIADI sobre los alcances de las regulaciones ambientales, y que salió recientemente a relucir en el caso de una demanda presentada por una empresa minera (también canadiense) en contra de Colombia (Nota 1). 

Colombia constituye un caso bastante insólito: se trata de un Estado que hoy es el segundo con mayor cantidad de demandas pendientes ante el CIADI (14 en total) y que, a diferencia de los demás Estados de América Latina, había logrado hasta el año 2016 resguardarse, manteniendo una legislación muy restrictiva con relación a la posibilidad, para un inversionista extranjero, de  recurrir al arbitraje internacional (Nota 2).

El proyecto minero de Crucitas: una (muy) breve puesta en contexto

Como se recordará, este proyecto minero ubicado en Las Crucitas fue declarado sorpresivamente (y de manera inconsulta) de “conveniencia nacional” por el Poder Ejecutivo costarricense en octubre del 2008: a raíz de varias decisiones de la justicia costarricense declarando ilegal este proyecto en el 2010 y el 2011, la empresa minera canadiense Infinito Gold presentó una demanda contra Costa Rica ante el CIADI en febrero del 2014, la cual fue parcialmente rechazada después de un largo proceso en junio del 2021, evitándole a Costa Rica el pago de compensación alguna. Desde Canadá también organizaciones ecologistas elevaron la voz al informarse de la demanda ante el CIADI presentada por Infinito Gold (véase comunicado conjunto de febrero del 2014).

Es de recordar que esta demanda contra Costa Rica fue presentada en el 2014 ante el CIADI unos pocos días después del resultado de las elecciones (2 de febrero) (véase texto con fecha del 6 de febrero del 2014): no se ha  dado explicación alguna sobre esta interesante espera de la empresa minera canadiense, que pudo acudir al CIADI desde mucho tiempo antes.

El documental “El Oro de los Tontos” realizado en 2011 desde la Universidad de Costa Rica (UCR) – véase enlace en YouTube – permite tener una idea del nivel de ocurrencias gubernamentales y de profunda indignación que este proyecto minero suscitó en gran parte de la sociedad costarricense a partir de octubre de 2008. En particular para quienes, desde fuera, asocian a Costa Rica con la imagen de un país ecológico y lo consideran como un líder indiscutible en materia ambiental. De alguna manera, este proyecto minero de Crucitas vino a delatar al mundo la faz oscura de la Costa Rica verde, una faz que también se deja entrever con relación a la expansión descontrolada de la piña desde el 2007 (véase reportaje de la DW -Alemania- del 2018 e ilustrativa nota del Semanario Universidad del 2017). 

Minería química y derecho ambiental en Costa Rica: el caso Crucitas

En el caso del proyecto minero Crucitas, tres valientes jueces detectaron inusitadas anomalías provenientes de las más altas esferas del poder que gobernaron en el período (2006-2010), que calificaron en el 2010 de “concurrencia u orquestación de voluntades para llevar adelante, de cualquier manera, este proyecto minero” (Nota 3). Es la primera vez, en la historia judicial costarricense, que uno de sus tribunales refiere a una “orquestación de voluntades” en una decisión del 2010 (que fue luego confirmada en todos su extremos por la misma Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en el 2011). 

El debate en el plano nacional fue tal a partir de octubre del 2008, la argumentación técnica de la empresa y de las autoridades tan débil y los argumentos en contra de la minería en zonas tropicales tan contundentes, que hacia finales del 2010 fue la misma Asamblea Legislativa de Costa Rica la que adoptó una ley prohibiendo la minería química a cielo abierto a gran escala (se trata de la ley 8904 que declara “a Costa Rica país libre de minería metálica a cielo abierto“).

Sobre este preciso punto, en su larga decisión del 3 de junio del 2021 (véase texto en castellano), se leyó en la parte dispositiva (párrafo 799) que el tribunal arbitral del CIADI:

c. DECLARA que, al sancionar la Prohibición Legislativa de la Minería de 2011 e implementarla por medio de la Resolución del MINAET de 2012, la Demandada ha incumplido su obligación en virtud del Artículo II(2)(a) del TBI de otorgar a las inversiones de la Demandante un trato justo y equitativo; d. DETERMINA que no puede otorgar compensación por daños por este incumplimiento“.

Declarado ilegal el proyecto minero en el 2010 en una sentencia (confirmada por la Sala Primera de la Corte Suprema de Costa Rica en el 2011), la prohibición general operada por en materia de minería química a cielo abierto (que fue saludada tanto en Costa Rica como en el resto del mundo) …  ¿atenta a disposiciones de un tratado bilateral con Canadá suscrito en 1998 (según dos de los tres árbitros)? Es a estos insólitos resultados a los que se está llegando lamentablemente en algunos tribunales del CIADI: lo cual viene a reiterar el riesgo de verse afianzada esta lectura tan peculiar (bastante cuestionable en nuestro modesto parecer) que están haciendo los árbitros del CIADI de regulaciones ambientales adoptadas por los Estados. Resulta de interés notar que, en su comunicado del 4 de junio del 2021, este punto fue convenientemente omitido por las autoridades de Costa Rica al congratularse por la decisión del CIADI (véase comunicado oficial del Ministerio de Comercio Exterior – COMEX del 4/06/2021).

Más allá de algunos aspectos pasados por alto al conocerse la decisión del CIADI en Costa Rica, esta lectura errada de los árbitros del CIADI puede tener un efecto muy negativo, contribuyendo a paralizar a otros Estados en su objetivo por resguardar y por proteger mejor el ambiente (ampliando zonas de protección, reforzando el régimen de protección vigente, o bien prohibiendo cierto tipo de actividades particularmente dañinas para los suelos, las aguas y la biodiversidad).  Dada la angustiante situación ambiental a nivel global, se esperaría de una entidad adscrita al Banco Mundial como el CIADI que acompañe los esfuerzos de los Estados y de la comunidad internacional en favor del ambiente, interpretando las normas en este mismo sentido y privilegiando el objetivo (legítimo) que persigue un Estado al adoptar este tipo de regulaciones, en vez de llegar a conclusiones tan desafortunadas como discutibles desde el punto de vista jurídico.

La solicitud de anulación prevista en la Convención de 1965

La solicitud de anular un laudo arbitral de un tribunal del CIADI es un procedimiento previsto en los mismos artículos 52 a 55 del instrumento internacional que estableció el CIADI en el año 1965: se trata de un mecanismo abierto tanto al Estado como al inversionista extranjero. 

El artículo 52 de la Convención que crea el CIADI, también conocida como Convención de Washington de 1965 (véase texto completo en español), establece que:

Artículo 52:

(1) Cualquiera de las partes podrá solicitar la anulación del laudo mediante escrito dirigido al Secretario General fundado en una o más de las siguientes causas: (a) que el Tribunal se hubiere constituido incorrectamente; (b) que el Tribunal se hubiere extralimitado manifiestamente en sus facultades; (c) que hubiere habido corrupción de algún miembro del Tribunal; (d) que hubiere quebrantamiento grave de una norma de procedimiento; o (e) que no se hubieren expresado en el laudo los motivos en que se funde.

(2) Las solicitudes deberán presentarse dentro de los 120 días a contar desde la fecha de dictarse el laudo. Si la causa alegada fuese la prevista en la letra (c) del apartado (1) de este Artículo, el referido plazo de 120 días comenzará a computarse desde el descubrimiento del hecho pero, en todo caso, la solicitud deberá presentarse dentro de los tres años siguientes a la fecha de dictarse el laudo.

(3) Al recibo de la petición, el Presidente procederá a la inmediata constitución de una Comisión ad hoc integrada por tres personas seleccionadas de la Lista de Arbitros. Ninguno de los miembros de la Comisión podrá haber pertenecido al Tribunal que dictó el laudo, ni ser de la misma nacionalidad que cualquiera de los miembros de dicho Tribunal; no podrá tener la nacionalidad del Estado que sea parte en la diferencia ni la del Estado a que pertenezca el nacional que también sea parte en ella, ni haber sido designado para integrar la Lista de Arbitros por cualquiera de aquellos Estados ni haber actuado como conciliador en la misma diferencia. Esta Comisión tendrá facultad para resolver sobre la anulación total o parcial del laudo por alguna de las causas enumeradas en el apartado (1)”.

Foto de manifestaciones contra el proyecto minero de Crucitas en Costa Rica, extraida de artículo titulado «Canadian groups tell gold company to ‘stop harassing’ Costa Ricans» (Bilaterals.org., edición del 17/04/2013).

Una vez registrada la solicitud de nulidad del laudo arbitral, ambas partes (Estado e inversionista extranjero) serán nuevamente convocadas para debatir ante este Comité Ad Hoc del CIADI, tomándose este último uno o varios años para dictaminar una decisión al respecto.

La solicitud de anulación presentada por Infinito Gold en el 2021

Según la información proporcionada por el CIADI (véase enlace), la solicitud de nulidad fue registrada formalmente por la empresa minera al CIADI el 18 de octubre del 2021. Al parecer, el equipo de asesores legales de la empresa minera se tomó un extenso tiempo de reflexión, y por alguna razón (que sería de sumo interés conocer), optó por presentar formalmente la solicitud de nulidad ya vencido el plazo de 120 días estipulado.

Pese a este pequeño detalle, el Comité Ad Hoc quedó conformado por tres integrantes y así anunciado oficialmente el pasado 6 de enero del 2022 por el CIADI: un paraguayo (véase hoja de vida y experiencia en el CIADI), una española (véase hoja de vida y experiencia en el CIADI), y un tercer miembro (que fungirá como presidente del Comité) de nacionalidad norteamericana (véase hoja de vida y experiencia como árbitro).

Según la escasa información oficial destinada al público que ofrece el CIADI sobre esta demanda contra Costa Rica (una situación que no debe en nada sorprender a nuestros estimables lectores, y que se extiende a las demás demandas registradas en el CIADI), no se tiene acceso a la solicitud de nulidad presentada por la empresa minera canadiense ni se conoce su fundamentación. No obstante, un artículo recientemente publicado indica que algunos en Costa Rica sí han tenido acceso a información al respecto (véase artículo publicado en La Revista.cr, con fecha del 21/12/2021).

El CIADI en números en el caso de Costa Rica y del resto de América Latina

Más allá de la poca transparencia del CIADI que llevó, conjuntamente con otras razones, a tres Estados de América Latina a denunciar la Convención de 1965 – Bolivia en el 2007, Ecuador en el 2009 (Nota 4) y Venezuela en el 2012 -, el recelo de información también se ha verificado en el caso de Crucitas desde las mismas instituciones estatales costarricenses (y persiste hasta la fecha). Cuando analizamos el contenido de la decisión bastante favorable a Costa Rica (véase texto oficial en inglés y en español) dada a conocer en junio del 2021, nuestra breve nota se tituló precisamente: “Infinito Gold contra Costa Rica: nuevo fracaso de minera canadiense al tiempo que persisten secretos en Costa Rica“. 

Como indicado anteriormente, esta solicitud de anulación  presentada por Infinito Gold se resolverá dentro de uno o varios años, dependiendo del grado de complejidad que presente para los tres integrantes del Comité: la práctica del CIADI evidencia cierta amplitud reconocida a estos Comités con relación al tiempo que pueden tomar en adoptar una decisión (Nota 5). Esta solicitud reciente de Infinito Gold se viene a añadir a tres demandas pendientes que tiene Costa Rica en su contra registradas en el CIADI: una que fue presentada en el 2013 (véase la – poca – información disponible), otra en el 2020 (véase información) y otra más en el 2021 (véase información y breve nota  publicada en el sitio especializado de CiarGlobal). 

Actualmente en América Latina, Perú es el Estado con mayor número de demandas registradas en su contra ante el CIADI (con 22 demandas pendientes de resolución), seguido por Colombia (14), Venezuela (13), México (10), Panamá (7), Argentina (6), Guatemala (5), Chile (2), Nicaragua (2), República Dominicana (2) mientras que Bolivia, El Salvador y Honduras registran una sola en su contra (al tiempo que Ecuador no registra ninguna – Nota 6). Como bien se sabe, Brasil, principal receptor de inversión extranjera en América Latina, nunca ratificó (ni tan siquiera firmó) la Convención de Washington de 1965: tampoco ha ratificado uno solo de los tratados bilaterales de inversión (más conocidos como TBI) que ha suscrito (Nota 7). 

Con relación al costo que significa una demanda en el CIADI para el presupuesto de los Estados demandados, en el párrafo 782 de la precitada decisión de junio del 2021 (véase texto), se indica que Infinito Gold pidió que Costa Rica fuera condenada a pagarle los más de 3,5 millones de US$ en los que incurrió para presentar y tramitar su demanda; en el párrafo 790, se lee que por su parte, Costa Rica solicitó el pago de un poco más de 3 millones de US$ a la empresa por los gastos sufragados durante este proceso legal. Se trata de pretensiones que finalmente rechazó el tribunal (párrafo 798). Sobre este aspecto particular, cabe precisar que la cifra establecida por Costa Rica con respecto al costo de su defensa legal se sitúa muy, pero muy por debajo de lo que usualmente se ha observado en el CIADI en años recientes: este monto plantea algunas interrogantes que consideramos muy válidas, en particular cuando se compara a los de otros Estados demandados ante el CIADI (Nota 8).

A modo de conclusión

No cabe duda que esta solicitud de anulación de la empresa minera canadiense contra el laudo de junio del 2021 viene a reforzar la creciente desconfianza que conoce el CIADI en América Latina en diversos círculos. 

En particular en los Estados que aparecen con la mayor cantidad de demandas en su contra pendientes de resolución en el CIADI: Argentina, Colombia, Guatemala, México, Panamá, Perú y Venezuela. 

En este interesante informe publicado recientemente, titulado “Casino del extractivismo” sobre empresas mineras y derechos humanos (y cuya lectura recomendamos), se lee que:

Los procedimientos arbitrales mediante la SCIE en contra de países latinoamericanos que presentan empresas mineras y que se examinan en este trabajo sacan a la luz la indudable asimetría en las normas que rigen la inversión transnacional, las cuales permiten que las empresas demanden a gobiernos por cientos e incluso miles de millones de dólares por posibles ganancias perdidas. El mecanismo de SCIE, bien asentado en más de 3,000 tratados bilaterales de inversión y tratados de libre comercio, les otorga a los inversionistas extranjeros importantes recursos que las empresas mineras utilizan para socavar la implementación de decisiones de tribunales y organismos de derechos humanos, y el cumplimiento de los reglamentos y otras medidas gubernamentales a favor de los Pueblos Indígenas, las comunidades afectadas por la minería y la protección del ambiente” (p.38).

— Notas —

Nota 1: En su decisión en el caso de la minera Eco Oro (véase laudo arbitral de septiembre del 2021), las regulaciones ambientales de Colombia para resguardar los páramos colombianos no se consideran como reglas que no impidan una debida compensación al inversionista. Sobre esta peligrosa interpretación que hicieron dos árbitros (de los tres que integraron el tribunal), véase comunicado conjunto de varias organizaciones ecologistas colombianas publicada en el sitio especializado de CiarGlobal). Así como BENTON HEATH J., “Eco Oro y el ocaso del excepcionalismo de políticas“, edición del 20/12/2021, IISD, disponible aquí y, este artículo escrito antes de conocerse la decisión del CIADI, GUZMÁN  JIMENEZ L.F., “El arbitraje de inversión en asuntos ambientales. Una mirada al asunto Eco Oro Minerals Corp. v. Colombia-Páramo de Santurbán“, 29/07/2020, Departamento de Derecho al Medio Ambiente, Universidad Externado de Colombia, disponible aquí. En su opinión separada adjunta al laudo, y cuya lectura se recomienda, el árbitro designado por Colombia, Philippe Sands, sostiene que: “33. In the age of climate change and significant loss of biological diversity, it is clear that society finds itself in a state of transition. The law – including international law – must take account of that state of transition, which gives rise to numerous uncertainties. Adjudicators – judges and arbitrators – recognise the need to proceed with caution at a time of transition and uncertainty. Indeed, the precautionary principle has been developed to assist in the taking of decisions in times of uncertainty, and the Tribunal has correctly determined that the application of the precautionary principle – treated as being applicable as a rule of law in accordance with Article 832 of the FTA – to this case has contributed to the conclusion that there has been no actionable violation of Article 811 of the FTA. Yet in respect of Article 805, it seems that precaution has no place for the Majority“.

Nota 2: Cabe mencionar que en el caso de Colombia, una nota preparada por la Embajada de Estados Unidos en Bogotá de mayo del 2011 destinada a las empresas norteamericanas interesadas en invertir en Colombia,  reconocía la dificultad que presentaba para el inversionista extranjero la legislación colombiana (al restringir la posibilidad de acudir a un arbitraje internacional), pero informaba que la suscripción de tratados de libre comercio (FTA en inglés) y tratados bilaterales de inversión (BIT) por parte de Colombia podría cambiar paulatinamente la situación. En la nota antes referida se lee textualmente que: “Since Colombia has become party to FTAs and multilateral and bilateral investment treaties, the number of international investment arbitration cases between investors and State entities will increase. These arbitration processes may help to change Colombian case law because FTAs, BITs and multilateral investment treaties empower arbitration tribunals to decide cases related to breach of treaty standards of investment protection”. Sobre la dificultades encontradas para las empresas norteamericanas, véase  STRONG S.I., “International arbitration and the Republic of Colombia: commercial, comparative and constitutional concerns from A U.S. perspective“, Vol. 22, Duke Journal of Comparative and International Law (2011), pp. 47-107: texto integral disponible aquí.  Desde el año 2016, Colombia acumula  a la fecha (21/01/2022) un total de 17 demandas en su contra en el CIADI, de las cuales 14 están pendientes de resolución.

Nota 3: Según los tres jueces costarricenses del Tribunal Contencioso Administrativo (TCA), en el párrafo XL de su sentencia de 14 de diciembre de 2010, se lee que: “En relación con este punto, es necesario indicar que en el presente caso ocurre algo excepcional y es que las distintas ilegalidades detectadas y las nulidades declaradas, son todas coincidentes en el sentido de que tendían a la aprobación del proyecto minero Crucitas y varias de ellas se dictaron estando vigente un decreto ejecutivo de moratoria de la minería metálica de oro a cielo abierto, todo lo cual hace viable pensar como posible una eventual concurrencia u orquestación de voluntades para llevar adelante, de cualquier manera, este proyecto minero

Nota 4: En el caso de Ecuador, sus actuales autoridades, electas en febrero del 2021, decidieron volver precipitadamente a firmar y a ratificar la Convención de 1965: en efecto, la toma de posesión de las nuevas autoridades efectuada el 26 de mayo del 2021 fue seguida de la firma de la Convención de 1965, el 21 de junio, y su ratificación el 4 de agosto del 2021 (véase estado oficial de y firma y ratificación). Se trata posiblemente de la ratificación más expédita de esta Convención por parte de nuevas autoridades electas de un Estado registrada en la historia del CIADI. Nótese que el precitado estado oficial de firmas y ratificaciones de la Convención de 1965 del CIADI omite por completo indicar que Ecuador, al igual que Bolivia y Venezuela denunciaron dicha convención: una omisión que denota claramente una intención que merece ser señalada.  Años antes del 2021, Ecuador había explorado activamente con la UNASUR nuevas vías regionales para el arbitraje de inversión, ante la creciente desconfianza generada por el CIADI: véase al respecto GRANT K., ” ICSID’s reinforcement?: UNASUR and the rise of a hybrid regime for international investment arbitration“, Vol. 52, Osgoode Hall Law Journal (2015), pp.1115-1149, artículo disponible aquí. Sobre las diversas estrategias de los Estados de la región latinoamericana para limitar el alcance de ciertos tratados con cláusulas sumamente favorables para el inversionista extranjero, véase el análisis detallado de la profesora Katia Fach Gomez:  FACH GOMEZ K., “Proponiendo un decálogo conciliador para Latinoamérica y CIADI”, Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas (Medellín, Colombia), Vol. 40 (Dic. 2010), No. 113, pp. 439-454, disponible aquí. Más modesta, remitimos al lector a nuestra breve nota  publicada en diciembre del 2013 en inglés:  BOEGLIN N., “ICSID and Latin America Criticism, withdrawal and the search for alternatives”, Bretton Woods Project, December 3, 2013, texto disponible aquí. En años recientes Australia también procedió a revisar sus TBI: véase referencia a artículo al respecto; así como Sudáfrica (véase artículo) o Indonesia (véase artículo), evidenciando el profundo desencanto provocado en numerosos Estados por las derivas del arbitraje de inversión.

Nota 5: De manera a tener idea de los plazos, podemos citar algunos ejemplos relacionados a Estados de América Latina. En el caso Glencore International (consorcio minero suizo) contra Colombia (véase detalle del procedimiento), la solicitud de anulación fue presentada por Colombia en marzo del 2020 y fue rechazada en septiembre del 2021 (véase decisión del 21 de septiembre del 2021). En el caso Venoklim (empresa holandesa) contra Venezuela, la solicitud de anulación de la empresa fue presentada en julio del 2015, y desestimada en una decisión de enero del 2018 (véase decisión del 28 de enero del 2018). En el caso de Occidental Petroleum et alii (consorcio norteamericano) contra Ecuador (véase detalle del procedimiento), la solicitud de anulación fue presentada por Ecuador en octubre del 2012 y parcialmente aceptada en noviembre del 2015 (véase decisión del 2 de noviembre del 2015). En el caso Victor Pey Casado (España) et alii contra Chile, la solicitud de anulación se presentó por parte de Chile en julio del 2009 y la decisión del Comité Ad Hoc anulando parcialmente el laudo anterior dictaminada el 18 de diciembre del 2012 (véase detalle del procedimiento y decisión de diciembre del 2012).  En el caso Compañía de Aguas  y Vivendi (empresa francesa) contra Argentina, la solicitud de anulación fue presentada por ambas empresas en marzo del 2001 y parcialmente aceptada en julio del 2002 (véase decisión del 3 de julio del 2002).

Nota 6: Con relación a Ecuador, nótese que a finales de diciembre del 2021, se leyó en Chile que una corporación minera chilena inició los trámites ante el CIADI para demandar a Ecuador, utilizando para ello como base de competencia el tratado bilateral de inversiones (TBI) vigente entre Chile y Ecuador: véase nota de prensa de La Tercera del 24/12/2021. Es probable que esta demanda se registre oficialmente en el CIADI en las próximas semanas. 

Nota 7: Los diferentes TBI suscritos por Brasil en los años 90 pueden ser consultados en este enlace. En la parte derecha, se puede acceder a los TBIs suscritos y ratificados por cada uno de los Estados del hemisferio americano, con excepción de Cuba.

Nota 8: En efecto, sostener que para un juicio ante el CIADI – de más de 7 años -, Costa Rica solamente gastó 3 millones de US$ en su defensa resulta más que sorprendente.  Según un especialista costarricense en materia de arbitraje, independientemente del resultado final, los costos que usualmente deben asumir los Estados en su defensa legal durante un procedimiento ante el CIADI – que normalmente dura 4 años – son de unos 8 millones de US$ (véase nota de CRHoy del 2014). En el caso reciente de una demanda contra Perú – cuyo trámite duró menos de 4 años -, el Estado peruano alegó haber gastado 6.742.880 US$ (véase párrafo 279 de laudo arbitral del febrero del 2020). Más cerca de Costa Rica, en el caso de la demanda contra Panamá interpuesta por un consorcio costarricense-holandés (caso Álvarez y Marín Corporación S.A y otros), Panamá – en poco más de 3 años que duró el procedimiento – indicó haber incurrido en un gasto de 7.210.790 US$ (véase laudo arbitral emitido en octubre del 2018, párrafo 408). En un caso en el CIADI contra Guatemala, el Estado indicó haber gastado – en 3 años de procedimientos – la suma de 5.250.047 US$ (véase párrafo 774 de laudo arbitral del 2013) y 5.312.107 US$ en otra demanda que duró también tres años (véase laudo arbitral del 2012, párrafo 511). Hace más de 10 años, en otra controversia, Panamá adujo haber gastado – durante los 4 años que duró la contienda – la suma de 10.364.183 US$ (véase párrafo 706 de laudo arbitral del noviembre 2010). El rango mínimo de aproximadamente 2 millones de US$ por año es lo que usualmente se prevé y que los precitados casos vislumbran. Claramente, se trata de un rango que puede variar significativamente en virtud de los diversos incidentes procesales cuyo efecto es dilatar el proceso, así como de los peritajes adicionales que suelen solicitarse: en el caso que enfrentó otro Estado centroamericano, El Salvador, contra (otra) empresa minera canadiense (Pacific Rim), El Salvador indicó a los árbitros haber tenido que sufragar – durante un juicio que duró 7 años – la coqueta suma de casi 12 millones de US$ para asegurar su defensa (véase párrafo 1.14 del laudo arbitral de octubre del 2016 disponible en este enlace). En un laudo arbitral del CIADI condenando a Venezuela al pago de 1.386 millones de US$ a una empresa minera (siempre canadiense), Venezuela indicó haber incurrido en el pago de más de 14 millones de US$ (véase texto del laudo de abril del 2016, párrafo 950). En un caso en el que el CIADI condenó a Pakistán a pagar una suma por más de 4.000 millones de US$, Pakistán alegó haber gastado más de 25 millones de US$ en gastos de defensa (véase párrafo 1831 del laudo arbitral emitido en julio del 2019).

 

El presente texto fue elaborado por Nicolás Boeglin, Profesor de Derecho Internacional Público, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica (UCR).Publicado por Curso de Derecho Internacional.

Infinito Gold vs. Costa Rica: conformación de un Comité del CIADI para examinar solicitud de nulidad del laudo arbitral presentada por empresa minera canadiense

Nicolas Boeglin (*)

El pasado 6 de enero del 2022, según se indica oficialmente por parte del Centro Internacional de Arreglo de Disputas entre Inversionista Extranjero y Estado (CIADI), se constituyó un Comité Ad Hoc para examinar la solicitud presentada por la empresa minera Infinito Gold (de Canadá) de anular la decisión anterior, dada a conocer por el CIADI en junio del 2021, y bastante favorable a Costa Rica. 

Se trata de un nuevo episodio, en la larga polémica que ha generado el proyecto minero de esta empresa minera canadiense en Costa Rica; la cual se enmarca en una lectura bastante peculiar que hacen algunos tribunales arbitrales del CIADI sobre los alcances de las regulaciones ambientales, y que salió recientemente a relucir en el caso de una demanda presentada por una empresa minera (también canadiense) contra Colombia (Nota 1): un Estado que hoy es es el segundo con mayor cantidad de demandas ante el CIADI y que, a diferencia de los demás Estados de América Latina, había logrado hasta el año 2016 evitar ser demandado manteniendo una legislación muy restrictiva con relación a la posibilidad para un inversionista extranjero de recurrir al arbitraje internacional (Nota 2).

El proyecto minero de Crucitas: breve puesta en contexto

Como se recordará, este proyecto minero ubicado en Las Crucitas fue declarado sorpresivamente (y de manera inconsulta) de «conveniencia nacional» por el Poder Ejecutivo costarricense en octubre del 2008: a raíz de varias decisiones de la justicia costarricense declarando ilegal este proyecto en el 2010 y el 2011, la empresa minera canadiense Infinito Gold presentó una demanda contra Costa Rica ante el CIADI en febrero del 2014, la cual fue rechazada después de un largo proceso en junio del 2021. 

El documental “El Oro de los Tontos” realizado en 2011 desde la Universidad de Costa Rica (UCR) – véase enlace en You Tube – permite tener una idea del nivel de ocurrencias gubernamentales y de profunda indignación que este proyecto minero suscitó en la sociedad costarricense a partir de octubre de 2008. En particular para quiénes, desde fuera, asocian a Costa Rica con la imagen de un país ecológico y lo consideran como un líder indiscutible en materia ambiental: de alguna manera, Crucitas vino a delatar al mundo la faz oscura de la Costa Rica verde, al tiempo que tres valientes jueces detectaron inusitadas anomalías proviniendo de las más altas esferas del poder, que calificaron de “concurrencia u orquestación de voluntades para llevar adelante, de cualquier manera, este proyecto minero” (Nota 3). Es la primera vez en la historia judicial costarricense que un tribunal refiere a una «orquestación de voluntades«.

En su larga decisión del 3 de junio del 2021, se leyó (párrafo 799) que el tribunal arbitral del CIADI:

«c. DECLARA que, al sancionar la Prohibición Legislativa de la Minería de 2011 e implementarla por medio de la Resolución del MINAET de 2012, la Demandada ha incumplido su obligación en virtud del Artículo II(2)(a) del TBI de otorgar a las inversiones de la Demandante un trato justo y equitativo; d. DETERMINA que no puede otorgar compensación por daños por este incumplimiento«.

Es de notar que la demanda contra Costa Rica fue presentada ante el CIADI unos pocos días después del resultado de las elecciones (2 de febrero) (véase texto con fecha del 6 de febrero del 2014): a la fecha, no se ha  dado explicación alguna sobre esta interesante espera de la empresa minera canadiense, que pudo acudir al CIADI desde mucho tiempo antes.

La solicitud de anulación prevista 

La solicitud de anular un laudo arbitral de un tribunal del CIADI es un procedimiento previsto en los artículos 52 a 55 del instrumento internacional que estableció el CIADI en 1965, abierta tanto al Estado como al inversionista extranjero. El artículo 52 de la Convención que crea el CIADI, también conocida como Convención de Washington de 1965 (véase texto completo en español), establece que:

«Artículo 52: 

(1) Cualquiera de las partes podrá solicitar la anulación del laudo mediante escrito dirigido al Secretario General fundado en una o más de las siguientes causas: (a) que el Tribunal se hubiere constituido incorrectamente; (b) que el Tribunal se hubiere extralimitado manifiestamente en sus facultades; (c) que hubiere habido corrupción de algún miembro del Tribunal; (d) que hubiere quebrantamiento grave de una norma de procedimiento; o (e) que no se hubieren expresado en el laudo los motivos en que se funde. 

(2) Las solicitudes deberán presentarse dentro de los 120 días a contar desde la fecha de dictarse el laudo. Si la causa alegada fuese la prevista en la letra (c) del apartado (1) de este Artículo, el referido plazo de 120 días comenzará a computarse desde el descubrimiento del hecho pero, en todo caso, la solicitud deberá presentarse dentro de los tres años siguientes a la fecha de dictarse el laudo.

(3) Al recibo de la petición, el Presidente procederá a la inmediata constitución de una Comisión ad hoc integrada por tres personas seleccionadas de la Lista de Arbitros. Ninguno de los miembros de la Comisión podrá haber pertenecido al Tribunal que dictó el laudo, ni ser de la misma nacionalidad que cualquiera de los miembros de dicho Tribunal; no podrá tener la nacionalidad del Estado que sea parte en la diferencia ni la del Estado a que pertenezca el nacional que también sea parte en ella, ni haber sido designado para integrar la Lista de Arbitros por cualquiera de aquellos Estados ni haber actuado como conciliador en la misma diferencia. Esta Comisión tendrá facultad para resolver sobre la anulación total o parcial del laudo por alguna de las causas enumeradas en el apartado (1)«.

Foto de manifestaciones contra el proyecto minero de Crucitas en Costa Rica, extraída de artículo titulado «Canadian groups tell gold company to ‘stop harassing’ Costa Ricans» (Bilaterals.org., edición del 17/04/2013).

Según la información proporcionada por el CIADI (véase enlace), la solicitud de nulidad fue registrada formalmente por la empresa minera al CIADI el 18 de octubre del 2021. Al parecer, el equipo de asesores legales de la empresa minera se tomó un extenso tiempo de reflexión, y por alguna razón (que sería de sumo interés conocer), optó por presentar formalmente la solicitud de nulidad vencido el plazo de 120 días estipulado.

Pese a este pequeño detalle, el Comité Ad Hoc quedó conformado por tres integrantes y así anunciado oficialmente el pasado 6 de enero del 2022 por el CIADI: un paraguayo (véase hoja de vida y experiencia en el CIADI), una española (véase hoja de vida y experiencia en el CIADI), y un tercer miembro (que funjirá como presidente del Comité) de nacionalidad norteamericana (véase hoja de vida y experiencia como árbitro).

Según la escasa información oficial destinada al público que ofrece el CIADI sobre esta demanda contra Costa Rica (una situación que no debe sorprender y que se extiende a las demás demandas registradas en el CIADI), no se tiene acceso a la solicitud de nulidad presentada por la empresa minera canadiense ni se conoce su fundamentación. No obstante, un artículo recientemente publicado indica que algunos en Costa Rica sí han tenido acceso a información al respecto (véase artículo publicado en La Revista.cr, con fecha del 21/12/2021).

A modo de conclusión

Más allá de la poca transparencia del CIADI que llevó, conjuntamente con otras razones, a tres Estados de América Latina a denunciar la Convención de 1965 – Bolivia en el 2007, Ecuador en el 2009 (Nota 4) y Venezuela en el 2012 -, el recelo de información también se ha verificado en el caso de Crucitas desde las mismas instituciones estatales costarricenses, y persiste hasta la fecha. Cuando analizamos el contenido de la decisión favorable a Costa Rica (véase texto oficial en inglés y en español) dada a conocer en junio del 2021, nuestra breve nota se tituló precisamente: «Infinito Gold contra Costa Rica: nuevo fracaso de minera canadiense al tiempo que persisten secretos en Costa Rica«. 

Esta solicitud de anulación presentada por Infinito Gold se resolverá dentro de unos años, dependiendo del grado de complejidad que presente para los tres integrantes del Comité (Nota 5). Se viene a añadir a tres demandas pendientes que tiene Costa Rica en su contra registradas en el CIADI: una presentada en el 2013 (véase información disponible), una en el 2020 (véase información) y una en el 2021 (véase información y breve nota  publicada en el sitio especializado de CiarGlobal). 

Actualmente en América Latina, Perú es el Estado con mayor número de demandas registradas en su contra ante el CIADI (con 22 demandas pendientes de resolución), seguido por Colombia (13), Venezuela (13), México (10), Panamá (7), Argentina (6), Guatemala (5), Chile (2), Nicaragua (2), República Dominicana (2) mientras que Bolivia, El Salvador y Honduras registran una sola en su contra (al tiempo que Ecuador no registra ninguna). Como bien se sabe, Brasil, principal receptor de inversión extranjera en América Latina, nunca ratificó (ni tan siquiera firmó) la Convención de Washington de 1965: tampoco ha ratificado uno solo de los tratados bilaterales de inversión (más conocidos como TBI) que ha suscrito (Nota 6).

— Notas —

Nota 1: En su decisión en el caso de la minera Eco Oro (véase laudo arbitral de septiembre del 2021), las regulaciones ambientales de Colombia para resguardar los páramos colombianos no se consideran como reglas que no impidan una debida compensación al inversionista. Sobre esta peligrosa interpretación que hicieron dos árbitros (de los tres que integraron el tribunal), véase comunicado conjunto de varias organizaciones ecologistas colombianas publicada en el sitio especializado de CiarGlobal). Así como BENTON HEATH J., «Eco Oro y el ocaso del excepcionalismo de políticas«, edición del 20/12/2021, IISD, disponible aquí y, este artículo escrito antes de conocerse la decisión del CIADI, GUZMÁN  JIMENEZ L.F., «El arbitraje de inversión en asuntos ambientales. Una mirada al asunto Eco Oro Minerals Corp. v. Colombia-Páramo de Santurbán«, 29/07/2020, Departamento de Derecho al Medio Ambiente, Universidad Externado de Colombia, disponible aquí. En su opinión separada adjunta al laudo, y cuya lectura se recomienda, el árbitro designado por Colombia, Philippe Sands, sostiene que: «33. In the age of climate change and significant loss of biological diversity, it is clear that society finds itself in a state of transition. The law – including international law – must take account of that state of transition, which gives rise to numerous uncertainties. Adjudicators – judges and arbitrators – recognise the need to proceed with caution at a time of transition and uncertainty. Indeed, the precautionary principle has been developed to assist in the taking of decisions in times of uncertainty, and the Tribunal has correctly determined that the application of the precautionary principle – treated as being applicable as a rule of law in accordance with Article 832 of the FTA – to this case has contributed to the conclusion that there has been no actionable violation of Article 811 of the FTA. Yet in respect of Article 805, it seems that precaution has no place for the Majority«.

Nota 2: Cabe mencionar que en el caso de Colombia, una nota preparada por la Embajada de Estados Unidos en Bogotá de mayo del 2011 destinada a las empresas norteamericanas interesadas en invertir en Colombia,  reconocía la gran dificultad que presentaba para el inversionista extranjero la legislación colombiana (al restringir la posibilidad de acudir a un arbitraje internacional), pero informaba que la suscripción de tratados de libre comercio (FTA en inglés) y tratados bilaterales de inversión (BIT) por parte de Colombia podría cambiar paulatinamente la situación. En la nota antes referida se lee textualmente que: “Since Colombia has become party to FTAs and multilateral and bilateral investment treaties, the number of international investment arbitration cases between investors and State entities will increase. These arbitration processes may help to change Colombian case law because FTAs, BITs and multilateral investment treaties empower arbitration tribunals to decide cases related to breach of treaty standards of investment protection”. Sobre la dificultades encontradas para las empresas norteamericanas, véase  STRONG S.I., «International arbitration and the Republic of Colombia: commercial, comparative and constitutional concerns from A U.S. perspective«, Vol. 22, Duke Journal of Comparative and International Law (2011), pp. 47-107: texto integral disponible aquí.  Desde el 2016, Colombia acumula 17 demandas en su contra en el CIADI, de las cuales 13 están pendientes de resolución.

Nota 3: Según los tres jueces costarricenses del Tribunal Contencioso Administrativo (TCA), en el párrafo XL de su sentencia de 14 de diciembre de 2010, se lee que: “En relación con este punto, es necesario indicar que en el presente caso ocurre algo excepcional y es que las distintas ilegalidades detectadas y las nulidades declaradas, son todas coincidentes en el sentido de que tendían a la aprobación del proyecto minero Crucitas y varias de ellas se dictaron estando vigente un decreto ejecutivo de moratoria de la minería metálica de oro a cielo abierto, todo lo cual hace viable pensar como posible una eventual concurrencia u orquestación de voluntades para llevar adelante, de cualquier manera, este proyecto minero

Nota 4: En el caso de Ecuador, sus actuales autoridades, electas en febrero del 2021, decidieron volver precipitadamente a firmar y a ratificar la Convención de 1965: en efecto, la toma de posesión de las nuevas autoridades el 26 de mayo del 2021 fue seguida de la firma de la Convención de 1965, el 21 de junio, y su ratificación el 4 de agosto del 2021 (véase estado oficial de y firma y ratificación). Se trata posiblemente de la ratificación más expédita de esta Convención por parte de nuevas autoridades electas de un Estado registrada en la historia del CIADI. Nótese que el precitado estado oficial de firmas y ratificaciones de la Convención de 1965 del CIADI omite por completo indicar que Ecuador, al igual que Bolivia y Venezuela denunciaron dicha convención. Años antes del 2021, Ecuador había explorado activamente con la UNASUR nuevas vías regionales para el arbitraje de inversión, ante la creciente desconfianza generada por el CIADI: véase al respecto GRANT K., » ICSID’s reinforcement?: UNASUR and the rise of a hybrid regime for international investment arbitration«, Vol. 52, Osgoode Hall Law Journal (2015), pp.1115-1149, artículo disponible aquí.

Nota 5: En el caso Glencore International (consorcio minero suizo) contra Colombia (véase detalle del procedimiento), la solicitud de anulación fue presentada por Colombia en marzo del 2020 y fue rechazada en septiembre del 2021 (véase decisión del 21 de septiembre del 2021). En el caso de Occidental Petroleum et alii (consorcio norteamericano) contra Ecuador (véase detalle del procedimiento), la solicitud de anulación fue presentada por Ecuador en octubre del 2012 y parcialmente aceptada en noviembre del 2015 (véase decisión del 2 de noviembre del 2015).

Nota 6: Los diferentes TBI suscritos por Brasil en los años 90 pueden ser consultados en este enlace

 

(*)El presente texto fue elaborado por Nicolás Boeglin, Profesor de Derecho Internacional Público, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica (UCR).