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Nicolas Boeglin (*)

Este 5 de diciembre, el Ministerio de Comercio Exterior (COMEX) de Costa Rica dio a conocer un nuevo desarrollo con relación a la demanda interpuesta por la empresa minera canadiense Infinito Gold contra Costa Rica ante el CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Disputas entre Inversionista Extranjero y Estado) por el fallido proyecto minero de Crucitas: según COMEX, la decisión sobre la competencia del CIADI se «pospondrá» (véase texto completo del comunicado de prensa reproducido al final de esta nota). Según se puede leer en el comunicado oficial elaborado por COMEX:

«En este caso, el Tribunal decidió postergar su decisión sobre jurisdicción, hasta analizar los argumentos de fondo, en virtud de la complejidad que reviste el caso.

La decisión implica que el Tribunal establecerá un nuevo calendario procesal, en el cual se definirán las fechas para presentar escritos y una audiencia oral que se concedería a las partes. El proceso concluiría con una decisión del Tribunal abordando tanto los alegatos de jurisdicción como los de fondo«.

A primera vista, el texto de COMEX es bastante completo e informativo. Una lectura un poco más pormenorizada evidencia no obstante varias incongruencias y extrañezas con relación a la práctica del CIADI, que se intentarán detallar en las líneas que siguen.

Diferenciar la decisión de lo que COMEX dice que contiene la decisión

Se espera poder acceder en los próximos días al texto completo de esta decisión del órgano arbitral como tal, en aras de conocer mucho más en detalle el razonamiento de los tres árbitros utilizado para «posponer» la decisión sobre la competencia del CIADI. En efecto, no se tiene conocimiento de alguna herramienta que permita «posponer» una decisión sobre la competencia del CIADI y esta supuesta «posposición» constituiría una verdadera «première» en el CIADI. Hay que recordar que para ambas partes, las cuales deben sufragar los gastos de su defensa así como los elevados costos relacionados al funcionamiento del órgano arbitral, la fase de admisibilidad o competencia constituye una etapa procesal de gran relevancia, para la que han preparado sus alegatos durante varios años. Los árbitros han leído y luego escuchado a ambos contendores, uno cuestionando su competencia y presentando una serie de argumentos (las excepciones preliminares), el otro por el contrario defendiendo la competencia del órgano arbitral. Por lo que no hay espacio para ninguna «posposición«. Como parte demandada, es muy probable que Costa Rica haya presentado una serie de excepciones preliminares para cuestionar la competencia del CIADI: con solamente una que sea rechazada, el CIADI es competente (aunque lo sea de forma parcial). Es por ello que, en espera de revisar el mismo texto de esta decisión (y el supuesto uso de la palabra «posponer» por parte del CIADI en sus conclusiones), se ha optado por colocar entre comillas este extraño verbo utilizado por COMEX. En el caso en que no aparezca en el texto, COMEX deberá explicar las razones por las que refiere a términos distintos a los usados por los árbitros del CIADI en la parte conclusiva de su laudo.

Asimismo, reviste cierto interés saber cómo se logró llegar a la conclusión (a nuestro juicio, extremadamente preocupante) según la cual: «El proceso concluiría con una decisión del Tribunal abordando tanto los alegatos de jurisdicción como los de fondo«. Esta frase también es extremadamente original y no se adecúa en lo más mínimo a la práctica del CIADI: etapa sobre admisibilidad y fondo son etapas procesales separadas. Un tribunal del CIADI puede proceder a unir algunas excepciones preliminares que le parecen que se relacionan a aspectos de fondo con la fase ulterior del procedimiento (fondo). Si, en su decisión, el tribunal arbitral prevé una fase ulterior sobre el fondo, es que sus integrantes asumen que el tribunal arbitral es competente y que la fase preliminar sobre admisibilidad (jurisdicción) fue resuelta. Nuevamente aquí el comunicado de COMEX despierta una serie de interrogantes.

La lectura de esta decisión permitirá también apreciar a cuál «grado de complejidad» refieren los integrantes del tribunal. Es solamente leyendo la decisión del CIADI de forma integral que se podrá entender cuáles fueron los alegatos de ambas partes para llevar a los tres árbitros (o por lo menos a dos de ellos) a tan inusual conclusión (si es que realmente es una), y observar si esta decisión fue unánime (o bien objeto de algún voto o disonancia interna que abra la puerta a una eventual apelación).

Sin querer desmerecer la labor informativa de COMEX, en ocasiones anteriores ha demostrado ser un tanto impreciso sobre los litigios de Costa Rica ante el CIADI, generando titulares incorrectos y sesgados en algunos medios de prensa que informan a partir de sus únicos comunicados (Nota 1).

El hecho que COMEX se haya adelantado con este comunicado oficial a la colocación de la decisión del CIADI en su sitio oficial puede evidenciar algún tipo de premura que debe tener alguna razón.

Crucitas o la historia de un Estado en una encrucijada

Como es sabido, parte de las críticas hechas al CIADI radica en la inclinación de sus árbitros a favorecer al inversionista extranjero, aunada a la poca transparencia del proceso que culmina con sus decisiones, entre muchas más críticas que ha generado su actuar en los últimos años (Nota 2).

De manera que el lector conozca mejor el funcionamiento del CIADI (y las serias reservas que se tiene sobre sus decisiones), es menester recordar que se trata de un mecanismo adscrito al Banco Mundial, creado mediante la Convención de Washington de 1965: Establece que, ante una controversia entre un Estado y un inversionista extranjero, el Estado y la empresa designan cada uno a un árbitro, el CIADI nombrando al tercer integrante, llamado a presidir el órgano arbitral. En años recientes, las críticas se han hecho mayores ante el sesgo que se evidencia en varias decisiones de los árbitros para favorecer un resultado extremadamente favorable para el inversionista extranjero. Los efectos negativos de un mecanismo que tolera demandas abusivas para las economías de los Estados son tales que, recientemente, un numeroso grupo de profesores norteamericanos recomendaron al Presidente Donald Trump retirar las cláusulas sobre arbitraje de inversión en el TPP, en el TLCAN o NAFTA (actualmente en renegociación con México y Canadá) y en cualquier futuro tratado de Estados Unidos (véase texto de la carta suscrita por 230 académicos encabezados por el premio Nobel de Economía Joseph Stiglitz).

En marzo del 2014, varios especialistas en derecho recomendaron que Costa Rica no aceptara someterse a este tipo de procedimiento en el caso del proyecto minero Crucitas, dado el inminente riesgo de verse perjudicado por una demanda claramente abusiva por parte de la empresa minera canadiense: véase nota de prensa de la Universidad de Costa Rica / UCR) y reportaje de Era Verde (Canal 15 UCR). En aquella ocasión, varios de los oradores hicieron hincapié en que demostrar la mala fe del inversionista era muy sencillo (al haberla documentada y confirmada la misma justicia costarricense) pero emitieron serias reservas en que fuera COMEX el que asumiera la defensa legal de Costa Rica ante los árbitros del CIADI.

En medios de prensa, un experto en arbitraje señaló en agosto del 2017 que el tratado bilateral de inversiones Costa Rica-Canadá contenía una cláusula muy favorable para Costa Rica: según se pudo leer, «dicho acuerdo impide que haya un proceso judicial externo, pues ya hubo decisiones judiciales en nuestro país y la propia empresa activó los canales internos» (véase nota de CRHoy). La letra del artículo XII.3 efectivamente inclina a emitir un criterio de este tipo (véase texto del tratado). En marzo del 2014, el mismo experto costarricense, al participar a un foro público al que por segunda vez se rehusaron a participar las autoridades de COMEX (véase nota editada en Justinvestment), señalaba que:

«El principio del derecho de inversiones internacionales denominado “fork in the road” debió de llevarlos a no apelar la decisión del TCA: al hacerlo ante la Sala Primera y luego ante la Sala Constitucional con un recurso contra la jurisprudencia de la Sala Primera, optaron por que el asunto se resolviera en los tribunales nacionales y cometieron un error. EL CIADI no es una tercera instancia, no se previó nunca que lo fuera«.

Por nuestra parte, en una entrevista al Semanario Universidad en octubre del 2013 indicábamos que:

«Costa Rica puede perfectamente hacer valer las salvedades expresas que hizo al Tratado bilateral en materia de Inversiones con Canadá, que expresamente excluyen recurrir al arbitraje en caso de controversias relacionadas con conservación y con ambiente. Si Costa Rica considera que el asunto está resuelto por el Poder Judicial, no debería aceptar ir ante el Ciadi«.

En el caso del proyecto minero ubicado en Las Crucitas, cabe señalar que su principal impulsor y defensor ante los tribunales nacionales costarricenses fue … el mismo Estado costarricense, en particular el Ministerio de Ambiente (MINAE) y la Procuraduría General de la República (PGR), ahora asociados con COMEX en definir la defensa de Costa Rica ante el CIADI. Este último órgano (PGR) acompañó a la empresa minera en su apelación al fallo del Tribunal Contencioso Administrativo (TCA) de noviembre del 2010.

Los costos que debe sufragar un Estado ante el CIADI

Se calcula, con base en un promedio de cuatro años de duración de un procedimiento, que, independientemente del resultado final, el costo que debe asumir el Estado para su defensa legal ante el CIADI ronda los 8 millones de US$ (véase nota de CRHoy). En febrero del 2014, se señaló por parte de las autoridades de Costa Rica que se destinarían 2 millones de US$ por año para sufragar los gastos de la defensa ante el CIADI (véase nota del Tico Times).

No obstante, en el largo caso Pacific Rim que enfrentó El Salvador en el CIADI (demanda inicialmente planteada por 314 millones de US$ por una empresa minera canadiense, que pasó luego a manos de un consorcio minero australiano), se leyó que el monto en honorarios de abogados superó los 12 millones de US$ (véase nota de prensa titulada “Arbitraje con Pacific Rim ha costado al Estado $12.6 millones”. En otro extenso caso de (otra) empresa minera canadiense Crystallex contra Venezuela por el proyecto minero Las Cristinas, cuya decisión se dio a conocer en abril del 2016 (veáse texto del laudo en su versión española), Venezuela fue condenada a pagar 1.202 millones de US$ y reconoció haber gastado en honorarios de abogados la suma de 14.322.826 US$ – punto 950 del laudo – mientras que la empresa minera indicó haber gastado en honorarios de abogados la coqueta suma de 30.493.635 US$ – véase punto 949.

Crucitas: un lapso de tiempo inusualmente extendido para ahora «posponer» una decisión

Para una demanda interpuesta en febrero del 2014 por la empresa canadiense Infinito Gold, este tribunal del CIADI ha tomado mucho más tiempo que en otros casos, por lo que la supuesta «posposición» antes referida levanta mayor suspicacia: usualmente después de transcurrir unos cuatro o cinco años, los Estados oyen el laudo final sobre el fondo del tribunal arbitral. Podemos citar a modo de ejemplo:

– la demanda contra Costa Rica interpuesta en 1996 por el caso de la Hacienda Santa Elena, resuelta por el CIADI en el 2000, condenando a Costa Rica a pagar 16 millones de US$ (véase texto);

– la demanda interpuesta por una pareja alemana en el 2008 (caso Unglaube) resuelta en el 2012, condenando al Estado a pagar más de 4 millones de US$ (véase texto);

– la demanda interpuesta por una subsidiaria española de RITEVE, Supervisión y Control S.A., en febrero del 2012, resuelta mediante decisión de enero del 2017 favorable a Costa Rica (véase texto);

– la demanda interpuesta en el 2013 por Cervin Investissements S.A. contra Costa Rica (subsidiaria suiza de Gaz Z), la cual fue objeto de un laudo en el 2017 favorable a Costa Rica (véase texto / la decisión sobre admisibilidad es del 15/12/2014).

De forma más expédita, este 30 de noviembre del 2017 Perú fue sentenciado a pagar más de 30 millones de US$ a raíz de una demanda interpuesta en el CIADI por la empresa minera canadiense Bear Creek en el 2014 (véase texto del laudo).

Con relación a algún incidente procesal que pudiese explicar que, después de casi cuatro años, aún no se cuente con una decisión preliminar del CIADI sobre su competencia, no se ha dado ninguno que pudiera tener algun efecto (recusación o renuncia de un árbitro, por ejemplo). Los únicos incidentes que se pueden mencionar son los siguientes:

– en julio del 2015, la defensa de Costa Rica planteó ante el CIADI poner término al procedimiento debido a atrasos por parte de la empresa minera a la hora de presentar sus escritos (Nota 3). En aquella ocasión, COMEX dió declaraciones a la prensa que generaron una gran confusión en sus titulares, como por ejemplo «Infinito Gold pidió suspender demanda contra Costa Rica, mientras dejó de operar como empresa» (nota de Crhoy) o «País pide a centro de arbitraje internacional no suspender litigio contra minera Infinito» (nota de Amelia Rueda). No fue la empresa sino el Estado el que solicitó poner un término al procedimiento ante el CIADI, evidenciándose la incomodidad de las autoridades de COMEX para informar debidamente a la opinión pública sobre esta gestión (que fue rechazada por el CIADI en octubre del 2015).

– en junio del 2016, el tribunal arbitral decidió otorgarle a la Asociación Preservacionista de Flora y Fauna Silvestre (APREFLOFAS) la calidad de «tercera parte» (véase texto de la decisión) o bien, para usar la terminología oficial del CIADI, «non-disputing party«, o «parte no contendiente» o, en francés, «partie non contestante«, con algunas limitaciones procesales (Nota 4).

Crucitas ante el CIADI o la historia de montos variables

Sobre el monto de la demanda, vale la pena mencionar que en abril del 2017 (véase nota de CRHoy) la empresa canadiense anunció que en vez de 94 millones de US$, su reclamo contra Costa Rica aumentaría a 321 millones de US$ (sin saberse a la fecha las razones que justifiquen tan repentino aumento).

Cabe recordar que la empresa había amenazado a Costa Rica con una demanda por 1.092 millones de US$ en abril del 2013 (véase nota del Semanario Universidad), monto que mantendría nuevamente en declaraciones de su vocera a la prensa brindadas en noviembre del 2013. Nunca se dieron explicaciones para entender las razones por las que el monto de 1.092 millones fue revisado a la baja. Formalmente ante el CIADI, la demanda contra Costa Rica viene acompañada con un reclamo por 94 millones de US$: véase a este respecto el texto de la demanda, presentada el 6 de febrero del 2014, es decir cuatro días después de la primera vuelta electoral.

Vale la pena recordar que cuando la empresa antecesora a cargo del proyecto minero en Las Crucitas, Vanessa Ventures, demandó a Costa Rica en el año 2005 (debido a la no aprobación del estudio de impacto ambiental por parte de la SETENA, equivalente, según ella, a una nacionalización), lo hizo por un monto de 276 millones de US$ (ver nota de La Nación). En una carta con fecha del 3 de octubre del 2005 (ver texto completo), la empresa minera retiró formalmente su demanda aduciendo estar en negociaciones con el gobierno de Costa Rica de la época. Al haber la SETENA dos meses después (diciembre del 2005) aprobado el Estudio de Impacto Ambiental que había rechazado anteriormente, la expresión “reasonably optimistic” mencionada por la empresa en esta carta de octubre del 2005 adquiere particular significado. A la fecha, se desconoce quiénes en nombre del Estado «negociaron» con la empresa en el 2005 y cuál fue el objeto de dichas negociaciones: una interrogante que ningun medio de prensa ha querido investigar por alguna extraña razón.

A modo de conclusión

Acceder a la decisión cuyo contenido fue parcialmente dado a conocer este 5 de diciembre por parte del COMEX permitirá sin lugar a dudas entender mejor los pormenores de esta. La opacidad del procedimiento arbitral en el CIADI descarta la posibilidad de acceder a los alegatos escritos y orales de ambas partes, por lo que es solamente a través de la lectura de esta decisión que se podrá conocer con exactitud cuál ha sido la línea de defensa de Costa Rica ante los árbitros y cuál ha sido la interpretación que COMEX ha hecho de esta decisión.

En noviembre del 2011 habíamos tenido la oportunidad de titular un artículo «De cruces, cruzadas y Crucitas» (véase texto publicado en La Nación). Conocer, luego de analizar el texto de la decisión, los razonamientos usados por los árbitros y la línea de defensa elaborada por Costa Rica, permitirá saber si una nueva amenaza se perfila (o no) en el horizonte, y si COMEX informó debidamente (o no) al respecto.

Notas

Nota 1: Por ejemplo, en octubre del 2016 se pudo leer en un medio de prensa que: «Costa Rica gana litigio por expropiación de parque Las Baulas en juicio al amparo del TLC» (véase nota de prensa). Esta afirmación es totalmente errónea, en la medida en que lo que procedió a hacer el tribunal del CIADI en su decisión (véase texto en español), fue simplemente descartar de un lote de propiedades algunas de ellas, manteniéndose la demanda interpuesta contra Costa Rica para todas las demás. Remitimos al lector a nuestro breve análisis al respecto. En mayo del 2017, el tribunal accedió a dar por terminado el procedimiento, a solicitud de los inversionistas (véase texto de la decisión del CIADI).

Nota 2: Remitimos al lector a nuestra breve nota publicada en inglés en diciembre del 2013: BOEGLIN N., “ICSID and Latin America Criticism, withdrawal and the search for alternatives”, Bretton Woods Project. Texto disponible aquí.

Nota 3: Véase al respecto nueva breve nota BOEGLIN N., «La solicitud de Costa Rica de poner término a la demanda de Infinito Gold ante el CIADI: breves reflexiones«, OPALC, julio del 2015, disponible aquí.

Nota 4: Véase breve nota al respecto BOEGLIN N., «Arbitraje ante el CIADI Infinito Gold vs Costa Rica: ONG obtiente calidad de «parte non contendiente» «, Derecho Internacional Costa Rica, junio del 2016, disponible aquí.

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Comunicado de prensa de COMEX, 5/12/2017

Costa Rica recibe Laudo de jurisdicción en arbitraje relacionado con cancelación de concesión de mina Crucitas

-Arbitraje fue interpuesto en 2014, al amparo del acuerdo internacional de inversión entre Costa Rica y Canadá

-País reafirma compromiso de continuar ejerciendo adecuada defensa de intereses nacionales

San José, 5 de diciembre de 2017. El Gobierno de Costa Rica recibió notificación del laudo de jurisdicción, dictado por el Tribunal Arbitral, en el caso Infinito Gold Ltd., c. República de Costa Rica. Este proceso se tramita en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), y se relaciona con la cancelación de la concesión minera a la empresa Infinito Gold Ltd., para el desarrollo del proyecto minero Crucitas.

Fue iniciado al amparo del Acuerdo entre el Gobierno de la República de Costa Rica y el Gobierno de Canadá para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, y registrado en marzo de 2014 ante el CIADI. Los inversionistas solicitan indemnizaciones al Estado costarricense por las inversiones realizadas y lo que consideran perdieron por concepto de «ganancias dejadas de percibir» al anulárseles la concesión, situación acontecida cuando el país se declaró libre de minería metálica a cielo abierto.

En este caso, el Tribunal decidió postergar su decisión sobre jurisdicción, hasta analizar los argumentos de fondo, en virtud de la complejidad que reviste el caso.

La decisión implica que el Tribunal establecerá un nuevo calendario procesal, en el cual se definirán las fechas para presentar escritos y una audiencia oral que se concedería a las partes. El proceso concluiría con una decisión del Tribunal abordando tanto los alegatos de jurisdicción como los de fondo.

El Ministro de Comercio Exterior, Alexander Mora, manifestó que «este es un caso de alto interés nacional. El Gobierno de Costa Rica continuará, tal y como lo ha hecho hasta ahora, dedicando todos aquellos esfuerzos que se requieran, para ejercer la adecuada defensa del país en lo que resta del proceso».

Para este caso se conformó un equipo nacional compuesto por el Ministerio de Ambiente y Energía, la Procuraduría General de la República y el Ministerio de Comercio Exterior, como Secretaría Técnica de la Comisión Interinstitucional de Solución de Controversias en materia de Comercio e Inversión. Este equipo, que coordina la estrategia de defensa con la firma legal internacional, Arnold & Porter Kaye Scholer LLP, continuará trabajando como hasta ahora en la siguiente etapa del proceso.

(*)Profesor de Derecho Internacional Público, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica (UCR).

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