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Nicolas Boeglin, Profesor de Derecho Internacional Público, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica (UCR)

En este mes de octubre del 2024, las máximas autoridades de Costa Rica, algo entusiastas, han anunciado su intención de presentar un proyecto de ley para reabrir la minería química a cielo abierto en Cutris de San Carlos (véase nota del Semanario Universidad) y nota de prensa de El Observadorcr): el texto aún no cuenta con numeral de Expediente Legislativo a la fecha de redactar estas líneas (21 de octubre) y su ingreso a trámite legislativo debería ser cuestión de días.

Se trata de una nueva iniciativa que intenta levantar la prohibición general de minería química a cielo abierto, adoptada por la Asamblea Legislativa  en el 2010, a raíz del la polémica generada por el proyecto minero ubicado en Las Crucitas a partir de octubre del 2008. 

Un mes anterior (a mediados de septiembre del 2024), otra iniciativa legislativa muy similar (véase texto completo) vino a evidenciar el súbito interés en la minería química a cielo abierto en Costa Rica por parte de algunos integrantes del Poder Legislativo.

Oro en el trópico húmedo: la posición de vanguardia de Costa Rica del 2010

Las justificaciones a esta prohibición general obtenida en el 2010 se encuentran en el Expediente Legislativo 15.948 del mes de septiembre del 2010 (véase texto en páginas 3-10), el cual fue aprobado por unanimidad en noviembre del 2010 (véase texto de la ley 8904 del 2 de noviembre del 2010): al leer estas justificaciones (y volver a leerlas), resulta un tanto sorprendente que 14 años, después,se ignoren por completo en algunos círculos políticos costarricenses. Y resulta aún más sorprendente que se pase por alto que esta prohibición fue saludada en el ámbito internacional, al consolidar y confortar  a Costa Rica como defensor de la prodigiosa biodiversidad ubicada en el trópico húmedo del planeta.

En el año 2017, en Centroamérica, El Salvador también optó por una regulación muy similar a la de Costa Rica del 2010 (véase texto).

En el 2023, fue México el Estado que modificó sustancialmente su código de minería luego de haber ratificado en el 2015 la Convención de Minamata (véase estado oficial de firmas y ratificaciones): se trata de un instrumento multilateral que impone serias restricciones al uso del mercurio para los Estados Partes (véanse informe y  documento del 2023 elaborados por las autoridades ambientales mexicanas que debieran ambos de interesar a los legisladores de Costa Rica, al haber ratificado dicha convención Costa Rica en enero del 2017). En el istmo centroamericano, además de Costa Rica en el 2017, otros Estados también han ratificado este instrumento que busca limitar el uso del mercurio: Nicaragua (octubre del 2014), Panamá (septiembre del 2015), Honduras (mayo del 2017), El Salvador (junio del 2017), Belice (junio del 2023), al tiempo que Guatemala permanece sin haberlo ratificado (al igual que Venezuela en el resto de América Latina, y Haití que tan siquiera lo ha firmado). Salvo error de nuestra parte, no se  conoce de una iniciativa regional a nivel centroamericano para combatir el comercio ilegal del mercurio. Un reciente reportaje en Abangares realizado en Costa Rica por periodistas de investigación detalla el problema de salud pública alarmante que aqueja a esta comunidad costarricense, y que el Estado ignora (véase programa radial de Radio UCR – programa Interferencia- del 16 de septiembre del 2024, titulado»El mercurio que ni el Estado ve«).

Haciendo a un lado la indignante miopía de las autoridades sanitarias de Costa Rica en Abangares, un reciente foro con especialistas costarricenses realizado el 16 de octubre pone en evidencia el grave riesgo que implica el levantar, aún parcialmente, esta prohibición general que rige en todo el territorio de Costa Rica desde el 2010, así como la falta de regulaciones efectivas en Costa Rica con relación al uso, comercio, distribución y almacenamiento del mercurio: véase al respecto el video de este foro hospedado en la red del medio digital SurcosDigital, organizado por entidades sociales y universitarias. 

Es dentro de este particular contexto que resulta oportuno recordar que, hace ya más de tres meses, el pasado 15 de julio, en horas de la noche, Costa  Rica emitió un extraño comunicado oficial. En este comunicado oficial, se anunció, desde su mismo título, que «Costa Rica gana laudo interpuesto por Infinito Gold» (sic.): véase al respecto el texto de este comunicado de dos páginas, difundido en las diversas redes sociales. 

Se recomienda la lectura integral de este comunicado, ya que, como se verá a continuación, contiene yerros de diversa índole y pasa por alto, de manera bastante evidente, un punto en particular, que se considera de enorme relevancia. Esta omisión cobra particular interés de cara a las precitadas iniciativas anunciadas en la Asamblea Legislativa (iniciativas que, al parecer, se fundamentan en yerros muy similares y en la misma omisión).

Un día después de difundido por las máximas autoridades de Costa Rica, éstas se abocaron a designar a los responsables de la situación actual en Crucitas a partir de simplificaciones y recurriendo a los mismos errores antes mencionados (véase nota de Elmundocr del 16 de julio del 2024).

Breve contexto sobre ambiente, autoridades costarricenses y algunas leyendas

Tuvimos la oportunidad, el 14 de agosto del 2024, de detallar algunas de las interrogantes que plantea el contenido del comunicado oficial del 15 de julio, así como la narrativa desplegada por las autoridades costarricenses desde que se difundió, con ocasión de un foro realizado por la Escuela de Ciencias Sociales del Tecnológico de Costa Rica (TEC) en Cartago (véase volante), titulado «El ‘dudoso’ triunfo del Gobierno en Crucitas«. 

Esta actividad fue precedida el mismo día por otro foro por la mañana, contando con la presencia de la prestigiosa y reconocida autora Ana Cristina Rossi (véase video del foro), sobre la historia y la situación actual que se vive en el Caribe Sur en la región de Gandoca.

En ambos espacios, se hizo ver que ante denuncias y advertencias hechas hace más de 30 años (caso de Gandoca-Manzanillo) y hace más de 15 años (caso de la minería química en Costa Rica) pareciera que, ahora, Costa Rica cuenta con autoridades dispuestas a ignorarlas, a partir de un discurso oficial que distorsiona la realidad, interpreta de manera antojadiza la normativa aplicable, y estigmatiza a los ecologistas, buscando azuzar los ánimos. Todo ello acompañado de una intensa estrategia de comunicación desplegada en redes sociales.

Tuvimos recientemente, con relación a Gandoca Manzanillo, la ocasión de analizar desde el punto de vista legal la ocurrente idea de reducir sus límites, siendo uno de los 12 sitios internacionales en Costa Rica inscritos en la lista Ramsar (Nota 1)

Con relación a la minería, resulta oportuno indicar que un reciente reportaje de un grupo de periodistas de investigación (véase artículo de La Voz de Guanacaste del 10 de septiembre del 2024) confirma lo siguiente: la afirmación que muchos en Costa Rica repiten y replican según la cual « los coligalleros se roban el oro para llevárselo a Nicaragua» es una leyenda más, de las numerosas que fomentan las actuales autoridades costarricenses y algunas de sus repetidoras locales (seguidores, pero también gremios profesionales y empresariales y sus «expertos«). 

Una emisión radial del 16 de septiembre se dedicó a explicar los alcances de esta valiosa investigación periodística (véase emisión de Interferencias, de Radio UCR), así como el día siguiente en un programa radial matutino (véase video de la emisión Hablando Claro).

Con respecto a los supuestos recursos que generaría para el Estado costarricense la extracción de oro, existe otra leyenda muy persistente, confirmada en la precitada investigación periodística, la cual fue descubierta esta vez por dos talentosos periodistas del Semanario Universidad, desde el año 2020, revisando algunos rubros del Ministerio de Hacienda: véase el artículo titulado «Costa Rica exporta millones de dólares en oro que pagan cero impuestos«.

Haciendo a un lado las leyendas que circulan en Costa Rica alrededor del oro y los círculos que las difunden, la indefensión en la que se encuentran muchas organizaciones ecologistas e integrantes de pequeñas comunidades que alzan la voz ante los atropellos a la legislación ambiental resulta evidente. Con relación a las intimidaciones  de todo tipo que sufren estas personas, la reciente comparecencia  relacionada a la polémica del momento (Gandoca Manzanillo) de la máxima autoridad en temas de ambiente ante una Comisión de la Asamblea Legislativa el pasado 6 de agosto (véase video) denotó un desconocimiento bastante preocupante con relación a las amenazas recibidas en el Caribe Sur por activistas y miembros de organizaciones sociales:  véase el «a mí no me consta» que se oye de su parte al minuto 1:52:01 y que repite en tres ocasiones. Cabe precisar que unos días antes de la comparecencia del titular de la cartera de ambiente en Costa Rica, la prensa se había hecho eco de amenazas (véase artículo del 2 de agosto del Semanario Universidad y nota anterior del 29 de julio del 2024). Un mes antes (finales de junio) otro ecologista del Caribe Sur había igualmente hecho públicas las amenazas recibidas en su contra (véase nota de Elpais.cr del 26 de junio del 2024). En agosto del 2022, un diputado costarricense que calificó de «terroristas» a ecologistas del Caribe Sur provocó un intercambio de notas de gran interés (véase nota de SurcosDigital del 31 de agosto del 2022).

Algunas observaciones iniciales sobre el título del comunicado oficial

Más allá de la selección limitada a medios de prensa a la que pareciera tener acceso el actual despacho del Ministro de Ambiente y sus asesores, de entrada, cabe señalar  que se desconoce si las personas que elaboraron el comunicado oficial de Costa Rica del 15 de julio del 2024 estaban conscientes del hecho que un Estado, oficialmente, no «gana laudo» en derecho internacional público, tal y como se tituló dicho comunicado oficial.

Una rápida búsqueda en la red, a tres meses de haberse difundido, permite confirmar que el único Estado en anunciar en un comunicado oficial que «gana laudo(s)» a nivel internacional es … Costa Rica (y ello desde la noche del 15 de julio del 2024).

Nótese que además de la prensa nacional, el titular de una nota de prensa de la DW (Alemania) refiere a la misma expresión, la cual es inédita en los anales del arbitraje de inversión de «ganar laudos» (véase nota), tal y como lo veremos en las líneas que siguen.

Algunos apuntes sobre el contenido del comunicado oficial

Los 14 párrafos del texto del comunicado oficial del 15 de julio del 2024 fueron circulados en la red social X (antiguo Twitter) de Casa Presidencial a una hora inhabitual:  las 9:18 pm.

El error contenido en el título es acompañado de otros varios errores e imprecisiones en el texto. Tantos yerros en un comunicado evidencian la gran premura con la cual fue redactado este comunicado de prensa.

Pregunta: ¿a qué pudo haber respondido tanta premura?

Tratándose de una ya (algo avanzada) hora de la noche, puede que algo de cansancio acumulado explique, al menos en parte, una redacción tan errada como aproximativa.

Así por ejemplo, las acciones policiales en la zona de Las Crucitas que se anunciaron en este comunicado de prensa ponen en evidencia una comprensión bastante peculiar de lo que significa una demanda pendiente de resolución ante instancias arbitrales internacionales: en efecto, ninguna demanda limita el accionar de un Estado para frenar la comisión de ilegalidades con sus fuerzas policiales en alguna parte de su territorio.

De igual manera, es totalmente ajeno a la realidad el sostener  (como se lee en este comunicado oficial del 15 de julio del 2024) que coligalleros provenientes de Nicaragua llegaron al sitio desde el mismo año 2010.

Por otra parte, el uso de la expresión «presuntas ilegalidades» denota un desconocimiento profundo de las decisiones de la justicia costarricense: ¿»presuntas» resultan ahora la ilegalidades  debidamente constatadas y confirmadas de este proyecto minero en dos ocasiones por la justicia costarricense ? ¿»presuntas» cuando se detectaron, documentaron y confirmaron como tal en el 2010 (Tribunal Contencioso Administrativo) y luego nuevamente en el 2011 (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia) con una decisión tomada por unanimidad de sus integrantes? Como gran parte de la defensa legal de Costa Rica contra Infinito Gold ante los tres árbitros reposó sobre la constatación de ilegalidades por parte de la justicia costarricense, el uso del adjetivo «presuntas» resulta bastante sorprendente en este comunicado y sería de interés conocer el origen exacto de tan insólito adjetivo utilizado en este comunicado oficial.

Finalmente, pese a haber pasado ya tres meses desde su difusión, se espera (aún…) conocer el texto integral de la decisión de la terna arbitral para poder verificar si realmente concluyó esta decisión con lo que se señala con relación a que «era improcedente adjudicar daños a favor de la empresa Infinito Gold Ltda» (sic.).

Al haber sido este comunicado elaborado en la Presidencia, y no en el ente a cargo de la defensa legal de Costa Rica ante instancias arbitrales (la cartera ministerial de comercio exterior), estas graves imprecisiones plantean algunas interrogantes.

El hecho que se indique en este comunicado que «El ministro de Seguridad Pública, Mario Zamora, viajará a primera hora de este martes a Crucitas para coordinar personalmente el operativo» denota la prioridad absoluta acordada por las autoridades al operativo policial en su estrategia de comunicación: un operativo policial que, como indicado previamente, pudo haberse realizado desde mucho antes, sin necesidad de esperar ninguna notificación desde una instancia arbitral internacional.

Un único comunicado oficial

Por el momento (al 21 de octubre del 2024), no se ha hecho ningún anuncio oficial por parte del Centro Internacional de Arreglo de Disputas entre Inversionista Extranjero y Estado (CIADI) al respecto, ni se ha dado a conocer el texto de la decisión notificada a Costa Rica el 15 de julio que motivó el comunicado oficial de Casa Presidencial.

Por parte de la empresa minera canadiense Infinito Gold, se había colgado en un sitio especializado jurídico un comunicado de prensa, con fecha del 20 de junio del 2024, de esta empresa minera canadiense, que textualmente señala (véase enlace) que:

«Infinito Gold Ltd. (NEX: IG.H) announces it has agreed with Costa Rica to discontinue its application for partial annulment of the World Bank Group’s International Centre for the Settlement of Investment Disputes (“ICSID”) Tribunal’s failure to award damages to Infinito Gold in the ICSID June 3, 2021 Arbitration Award. Infinito Gold’s application for partial annulment of the Arbitration Award was previously announced in Infinito Gold’s news release dated October 8, 2021«.

En un sitio especializado sobre arbitraje de inversiones de CIARGlobal (véase nota del 24 de junio del 2024), la empresa minera canadiense Infinito Gold parecía efectivamente estar desistiendo del caso en el trámite pendiente ante el CIADI contra Costa Rica.

El uso del condicional se debe al hecho que, al menos oficialmente, nada había aún trascendido oficialmente desde el 24 de junio por parte del CIADI.

La «lobreguez» por parte de las autoridades a la que refiere este titular de un artículo publicado el 28 de junio por el Semanario Universidad  confirmaba la necesidad de uso del condicional, no sin plantear dudas muy válidas la expresión «acompañamiento de Costa Rica» que menciona la Vice Ministra de comercio exterior en esta nota periodística de este medio de prensa universitario. “Acompañar” a una empresa minera canadiense para que desista de una demanda por 394,8 millones de US$ algo debe significar en la mente de la Vice Ministra, sin que se sepa muy bien qué exactamente. Lo que se sabe es que Costa Rica «acompaña» a Infinito Gold, como único dato que ha trascendido por parte del aparato estatal costarricense. ¿»Acompañar«? Como se lee: acompañar.

Una extraña e inexplicada omisión 

Ahora bien, el anuncio oficial por parte de las autoridades costarricenses del pasado 15 de julio omite por completo señalar que la empresa minera ha desistido de la demanda, lo cual en sí resulta más que sorprendente.

Si la empresa ha desistido, sería de interés conocer a cambio de qué exactamente, en particular si se tiene en mente que el 15 de junio en el comunicado de la empresa minera canadiense precitado se señala que el desistimiento fue acordado con las autoridades de Costa Rica: 

«Infinito Gold Ltd. (NEX: IG.H) announces it has agreed with Costa Rica to discontinue its application for partial annulment«.

Llama la atención el hecho que numerosos medios de prensa en Costa Rica hayan reproducido los términos del comunicado oficial (tanto su título como parte de su contenido) durante el día 16 de julio, sin tomarse el tiempo de contraponerlos con la información disponible sobre este preciso caso. Aquí también resulta hacerse la misma pregunta hecha anteriormente: ¿a qué pudo haber respondido tanta premura?

Como bien se sabe, el Ministerio de Comercio Exterior (COMEX) es el ente a cargo de llevar a cabo la defensa de Costa Rica ante el CIADI, mediante la contratación de firmas privadas de abogados especializadas norteamericanas o europeas: en este preciso caso, se trata de la firma Arnold & Porter Kaye Scholer. En el sitio oficial de esta firma privada, se lee un comunicado oficial del 17 de julio del 2024,  sobre una «victoria» de la firma, en representación de Costa Rica (véase texto), en el que se indican aspectos que matizan lo leído en el precitado comunicado oficial de Costa Rica, al señalar que en realidad, fue la empresa la que decidió desistir de la demanda:

«However, a few days after Costa Rica submitted its final written submission, Infinito decided to withdraw its annulment claims with prejudice. Accordingly, the annulment Committee confirmed the discontinuance of the proceeding on July 15, 2024, thus definitively concluding the dispute and cementing the significant victory that Arnold & Porter had obtained on behalf of Costa Rica in the underlying ICSID arbitration.»

Tratándose de la firma escogida por COMEX para defender a Costa Rica, los datos proporcionados revisten cierto interés, pero deben ser considerados con cierta cautela hasta no estar accesible al público la decisión final de los tres árbitros del CIADI sobre «discontinuar» el procedimiento.

Volviendo al texto del comunicado oficial de Costa Rica, es de notar desde ya que la decisión de «discontinuar» un procedimiento en el CIADI no da lugar a ningún «laudo» por parte de los árbitros, como se sugiere en dicho comunicado oficial del 15 de julio del 2024: se trata de un episodio que culmina con una simple resolución procesal en la que se confirma que ambas partes acordaron ambas «discontinuar» el litigio (véase por ejemplo la resolución procesal de tan solamente dos páginas en el caso No. ARB/21/43 del 24 de marzo del 2022 contra España).

Para el lector poco familiarizado con el arbitraje de inversión, hay que recordar que ya en ocasiones anteriores, se evidenció la manera bastante peculiar de «informar» por parte de las autoridades nacionales con respecto a la tramitación de esta demanda interpuesta por la empresa minera canadiense Infinito Gold contra Costa Rica en el 2014, así como a la de otras demandas de este tipo (Nota 2).

Breve puesta en contexto

Más allá de las razones para omitir en un comunicado oficial del 15 de julio que la empresa minera y Costa Rica acordaron solicitar «discontinuar» la demanda, tal y como lo informó la misma empresa minera canadiense, lo cierto es que este litigio ante el CIADI remonta a varios años.

Como se recordará, en un primer momento, la empresa minera remitió en abril del 2013 una comunicación (véase texto colgado en el sitio especializado de Italaw), advirtiendo a las autoridades de Costa Rica de una posible demanda. Nótese que se lee en una parte de la misiva una referencia al proyecto minero de Las Cristinas (ubicado en Venezuela), lo cual evidencia la premura con la que fue redactada:

«Contrary to these legitimate expectations, lndustrias Infinito has not been treated fairly, transparently or consistently, and finds itself in a situation of complete legal insecurity that prevents it from further developing the Las Cristinas Project«.

En febrero del 2014, la empresa minera presentó formalmente ante el CIADI una demanda por Costa Rica por 94 millones de US$ (véase texto de la demanda, y monto indicado en el párrafo 110 de la misma). La cifra pretendida por Infinito Gold se modificó con el pasar de los años, sin que se conozcan muy bien las razones, y terminó finalmente en los 394,8 millones de US$ a los que alude el comunicado oficial del 15 de julio del 2024 de Costa Rica.

El 4 de junio del 2021, el CIADI dio a conocer un laudo arbitral parcialmente favorable a Costa Rica (véase texto) en respuesta a la demanda presentada por la empresa minera canadiense Infinito Gold en febrero del 2014.  En el párrafo 799 se leía que el tribunal:

«c.DECLARA que, al sancionar la Prohibición Legislativa de la Minería de 2011 e implementarla por medio de la Resolución del MINAET de 2012, la Demandada ha incumplido su obligación en virtud del Artículo II(2)(a) del TBI de otorgar a las inversiones de la Demandante un trato justo y equitativo;

d.DETERMINA que no puede otorgar compensación por daños por este incumplimiento«;

En este artículo publicado por el Semanario Universidad de julio del 2021 (véase texto) en el que se menciona la participación de ilustres juristas costarricenses que aparecen como testigos de la empresa minera, se lee una inusual arremetida semántica, raramente leída en un medio de prensa en Costa Rica: 

«Jurídicamente y lógicamente es una tontería; sencillamente es una estupidez«.

Este laudo de un tribunal arbitral del 4 de junio del 2021 fue objeto de una solicitud de anulación parcial por parte de la empresa minera canadiense en octubre del 2021, que tuvimos la ocasión de analizar en una nota anterior al constituirse la terna arbitral en los primeros días del año 2022: véase nuestra nota titulada «Infinito Gold vs. Costa Rica: conformación de un Comité del CIADI para examinar la solicitud de nulidad del laudo arbitral presentada por la empresa minera» del 18 de enero del 2022.

Es de notar que el texto integral de la solicitud de anulación parcial de 25 páginas, con fecha del 1ero de octubre del 2021, puede ser revisado en este enlace: posiblemente haya sido divulgado y colgado en la red por unas de las personas que lo firman, al tratarse de documentos que el CIADI usualmente mantiene en reserva absoluta. En el párrafo 49, se lee que para los abogados de Infinito Gold,

«49. The Tribunal’s decision not to award damages should be annulled, because the Tribunal:

(a)seriously departed from a fundamental rule of procedure, contrary to Article 52(1)(d) of the ICSID Convention; and

(b)failed to state the reasons on which its Award was based, contrary to Article 52(1)(e) of the ICSID Convention«.

Las autoridades costarricenses ante la llegada de coligalleros al sitio de Las Crucitas

Mientras Infinito Gold presentó esta solicitud parcial de anulación del laudo arbitral del 4 de junio del 2021, la situación en el sitio de Las Crucitas se fue deteriorando debido a la llegada masiva de coligalleros informales: a inicios del 2022, se informó de una fuerte condena por parte de la Sala Constitucional a las autoridades costarricenses en razón de la falta de medidas para frenar significativamente la actividad ilegal de coligalleros, cuya presencia se detectó a finales del año 2017 en Las Crucitas, así como en razón de la creciente contaminación con mercurio de los cuerpos de agua en la zona (véase nota de prensa del Semanario Universidad del 11 de enero del 2022): le lectura de la sentencia 20047-2021 evidencia el errático accionar del Estado costarricense, ya observado en ocasiones anteriores en materia minera (Nota 3).

Con relación a las acciones del Ministerio de Seguridad Pública de Costa Rica para controlar el ingreso desde Nicaragua y la actividad de estos coligalleros, se indica  en esta sentencia que sus primeras operaciones datan de enero del 2019. Lo cual viene a confirmar la falsedad de la afirmación contenida en el comunicado oficial del 15 de julio indicando que coligalleros provenientes de Nicaragua  llegaron a partir del 2010.

Desde el 2020, varios informes técnicos fueron publicados haciendo ver la magnitud de la contaminación con mercurio (véase por ejemplo este muy completo informe del MINAE de enero del 2020 y este artículo del Semanario Universidad del 9 de septiembre del 2020).

Las primeras denuncias por parte de entidades ecologistas fueron dadas a conocer en diciembre del 2018 (véase nota de prensa de CRHoy del 21 de diciembre del 2018).

El Plan de Emergencia de la Comisión Nacional de Emergencia (CNE) por contaminación con mercurio en la zona es del mes de mayo del 2023 (véase documento oficial).

De algunos detalles

Como señalado al inicio de estas reflexiones, aún no se tiene por parte del CIADI acceso a la última decisión tomada por los tres árbitros del tribunal arbitral. Por alguna razón – que sería de interés conocer – ni Casa Presidencial ni tampoco COMEX han considerado oportuno colgar, en más de tres meses desde el anuncio oficial del 15 de julio, en alguna parte de la red, el texto integral de la decisión que fue notificada a Costa Rica en esa misma fecha.

Únicamente se precisa en los detalles procesales del caso disponible en el sitio oficial del CIADI (véase enlace) que los dos últimos episodios procesales datan del 14 de junio del 2024 y del 15 de julio respectivamente:

June 14, 2024

The parties file a request for the discontinuance of the proceeding pursuant to ICSID Arbitration Rules 53 and 43(1).

 

July 15, 2024

The ad hoc Committee issues an order taking note of the discontinuance of the proceeding pursuant to ICSID Arbitration Rules 53 and 43(1).

Si, tal como se indica desde el sitio oficial del CIADI, ambas partes (Infinito Gold y Costa Rica) – y no solamente una (Infinito Gold) – han solicitado el 14 de junio del 2024 que el caso sea objeto de algún tipo de suspensión o si la empresa ha decidido definitivamente desistir, ello debió ser confirmado en la decisión oficial del CIADI, cuyo texto, por el momento no se ha hecho público.

Al no contar la empresa Infinito Gold con oficinas en Costa Rica desde hace ya muchos años, no se tenía como solicitar alguna confirmación al respecto.

Hace unos años, su ex CEO Erich Rauguth contestaba sus correos desde una cuenta corriente en gmail.com, y no se conoce de un sitio oficial de Infinito Gold en internet: detalles ciertamente menores, pero que dan una pequeña idea de los módicos recursos de la empresa denominada Infinito Gold. Remitimos a nuestros estimables lectores al artículo «Op-ed: ‘Zombie’ Canadian mining company, Infinito Gold, stalks Costa Rica«, publicado en el Tico Times por el activista canadiense Rick Arnold en mayo del 2015, que explica el carácter «Zombie» de Infinito Gold.

En Costa Rica, las autoridades no habían hecho anuncio alguno antes del 15 de julio del 2024. Se leyó no obstante en esta nota del Sistema Nacional de Radio y Televisión (SINART) publicada el 25 de junio del 2024 que:

«Consultado sobre la decisión de retirar el arbitraje, el ministro de comercio exterior, Manuel Tovar, ni la confirmó, ni la desmintió. “Informaremos a la opinión pública conforme se concreten eventos firmes en el proceso que espero sea pronto”, le dijo a Trece Noticias. Otra fuente cercana a la canadiense Infinito Gold, dijo que “la empresa no hará ningún comunicado«.

En abril del 2024 se leyó de un «Plan Integral» en la zona de Las Crucitas con declaraciones del Presidente de Costa Rica que planteaban algunas dudas (véase nota de CRHoy). El pasado 26 de junio en La República (Costa Rica), se leyó por parte de un lider ecologista de la Zona Norte costarricense que llevó la empresa minera a los tribunales de justicia en el 2010 (véase nota) que:

«¿Por qué el gobierno ha insistido tanto en que no se puede plantear nada en Crucitas hasta que se resuelva el arbitraje? ¿Tiene claro el gobierno que nada de lo que se resuelva en el laudo afectará el futuro de esa zona? Y lo más importante, ¿qué negoció el Gobierno? ¿A qué se está comprometiendo? ¿Hay uso de fondos públicos de por medio? ¿Consideraron las prohibiciones legales existentes y nuestra normativa ambiental? Por el talante de este gobierno podría uno esperar cualquier cosa”, dijo Araya«.

El CIADI y sus imprecisiones

Es de notar que los artículo 53 y 43(1) que se citan en el sitio oficial del CIADI … no son disposiciones que apliquen a la situación indicada, lo cual plantea algunas interrogantes muy válidas (véase texto).

Las únicas disposiciones aplicables son las contenidas en el Capitulo VIII (Suspensión, avenencia y descontinuación) conformado por los únicos artículos 54, 55, 56 y 57.

En efecto, si son ambas partes las que han solicitado que el asunto sea discontinuado, sería el artículo 55 el que encuentra aplicación y no las precitadas disposiciones 53 y 43(1):

«Regla 55 Avenencia y Descontinuación por Acuerdo de las Partes:

(1) Si las partes notificaran al Tribunal que han acordado descontinuar el procedimiento, el Tribunal emitirá una resolución que deje constancia de la descontinuación.  

(2) Si las partes acordaran avenirse respecto de la diferencia antes de que se dicte el laudo, el Tribunal: (a) deberá emitir una resolución que deje constancia de la descontinuación del procedimiento, si las partes así lo solicitaran; o (b) podrá incorporar la avenencia en la forma de un laudo, si las partes presentan el texto completo y firmado de su avenimiento y solicitan al Tribunal que incorpore dicho avenimiento en un laudo. 

(3) El Secretario General emitirá la resolución a la que se refieren los párrafos (1) y (2)(a) si aún no se ha constituido el Tribunal o si existe una vacante en el Tribunal».

Tanto con relación al Artículo 53 como al Art. 43, párrafo 1, el lector podrá por sí mismo verificar que ninguno aplica en lo más mínimo con respecto a lo anunciado por el CIADI el 14 de junio y el 15 de julio del 2024. Por alguna razón (que sería de sumo interés conocer), el CIADI en su página oficial ha remitido a disposiciones que no son aplicables al presente caso (acuerdo de ambas partes). El error numérico a la hora de colgar la información por parte del personal del CIADI parece obedecer a la misma razón planteada ya con anterioridad en la siguiente interrogante: ¿a qué pudo haber respondido tanta premura?

Claro está, el interés se mantiene también para conocer con exactitud los términos de la decisión del CIADI y del «acuerdo» entre ambas partes, en particular lo que se obtuvo por parte de la empresa a cambio de desistir. Tanto Costa Rica como la empresa minera canadiense debieron desde el 2014 sufragar los elevados gastos para su defensa legal ante el CIADI y renunciar a ellos (ambas partes tenían la opción de recuperar estos montos en una eventual condena en costas ante el CIADI) en el marco de un simple desistimiento, plantea algunas preguntas muy válidas. No está de más señalar lo dictaminado por un tribunal arbitral del CIADI en el año 2010 en favor de Costa Rica (demandada) en el que se señala que (véase texto del laudo del 27 de octubre del 2010):

«70. El Tribunal considera que se habría podido ahorrar gran parte de los costos de la Demandada, los costos del Centro que administró el arbitraje y el tiempo de los miembros del Tribunal si las Demandantes hubieran analizado las consecuencias de sus actos en forma adecuada y en el momento oportuno. Por consiguiente, el Tribunal resuelve que las Demandantes deben pagar las costas incurridas por la Demandada«.

Tratándose de un caso como el de Infinito Gold contra Costa Rica, que lleva más de 10 años ante las instancias del CIADI, el gasto que ha tenido que sufragar Costa Rica para asegurar su defensa legal debe ubicarse en el rango usualmente establecido por los mismos Estados al litigar ante el CIADI (aproximádamente unos dos millones de US$ por año): por cierto, se trata de un monto muy por encima de lo oficialmente indicado por las autoridades de COMEX en Costa Rica (Nota 4).

De manera a tener una idea de las extrañas cifras circuladas por personerso de COMEX, recientemente, en otra demanda ante el CIADI contra Costa Rica también pendiente de resolución, Costa Rica exigió a la empresa demandante el depósito de 4 millones de US$ como garantía en caso de ser condenada en costas (véase punto 8 de la resolución procesal del 2 de mayo del 2024, en el caso CIADI No. ARB(AF)/22/5, colgada por el sitio especializado en arbitraje de inversión Italaw). Es de notar que este caso lleva tramitándose menos de 4 años según la ficha técnica del CIADI.

No está de más señalar lo que se indicó en febrero del 2014 (véase nota del Tico Times del 11 de febrero del 2011) por parte del entonces titular de la cartera ambiental de Costa Rica en una conferencia de prensa, según el cual:

«The minister said that the government had allocated $2 million annually in legal fees to meet Infinito Gold at the Washington, D.C.-based ICSID«.

Algunas incógnitas, una en particular  

Más allá del juego de números ante la opinión pública  para que no se sepa a ciencia cierta cuánto gasta Costa Rica en su defensa legal ante el CIADI en cada una de las demandas de las que es objeto, la falta de transparencia del CIADI constituye una de las principales razones por las que muchos Estados mantienen sus distancias con el sistema de arbitraje de inversión, y se vuelve a confirmar en este preciso caso: a la fecha, el CIADI no ha puesto a disposición del público los términos de la solicitud de  anulación parcial del laudo del 4 de junio del 2021 presentada por la empresa minera canadiense en octubre del 2021, así como las piezas escritas conteniendo los alegatos de la empresa minera canadiense y de Costa Rica presentadas a los tres árbitros.

El futuro nos dirá si los términos del «acuerdo» entre la empresa minera canadiense y Costa Rica serán dados a conocer con precisión a la opinión pública, … o bien, si parte del «acuerdo» consiste en que no sea público. Al respecto, el pasado 31 de julio, en consultas hechas a funcionarios de COMEX por el Semanario Universidad (véase artículo), se lee (sin conocerse la identidad del funcionario entrevistado) que:

«No es correcto sugerir que Costa Rica haya llegado a un acuerdo de conciliación, ni que se haya firmado ningún documento con la contraparte para terminar el proceso«.

Sería tal vez mucho más «correcto«, en aras de la transparencia, que los jerarcas de COMEX ordenen la publicación en alguna parte de la red del supuesto «laudo» al que refiere Casa Presidencial en su comunicado del 15 de julio del 2024: el permitir el acceso público a esta decisión permitiría que la opinión pública costarricense pueda conocer el contenido exacto de dicho «laudo«.

Por otra parte, en esta nota de prensa de Teletica del 26 de julio, se lee (sin que se logre identificar al autor de esta aseveración) que:

«Infinito Gold, la empresa canadiense que presentó la demanda contra el país, podría concursar sin inconvenientes en caso de optar por la explotación de oro en Crucitas.»

Probablemente el autor (también indeterminado) de semejante afirmación ignora un «inconveniente«: existe un proceso de ejecución de sentencia pendiente ante el Poder Judicial contra Infinito Gold, por el daño ambiental causado por la tala ilegal (acaecida entre la mañana del viernes 17, sábado 18, y parte del domingo 19 de octubre del 2008, momento en que un magistrado de la Sala Constitucional ordenó una suspensión inmediata de la tala). Una de las valoraciones del daño ambiental efectuadas cuantificó inicialmente (con base en tomas satelitales) el daño en más de 4,5 millones de US$ (véase nota de La Nación de abril del 2012); una segunda evaluación que incluyó esta vez una visita in situ  estimó el daño causado a más 10 millones de US$ (véase nota de La Nación del 8 de agosto del 2012). La diferencia entre ambos montos se debe al hecho que para la primera evaluación, los peritos no pudieron ingresar al sitio (véase artículo del Semanario Universidad del 23 de mayo del 2012). El proceso de ejecución de la sentencia del 2010 confirmada por la Corte Suprema en del 2011 aún no ha concluído, sin que se hayan hecho públicos elementos o datos que expliquen semejante demora por parte del Poder Judicial.

A la fecha (21 de octubre del 2024), se desconoce cómo una empresa minera extranjera pudo tener conocimiento previo del día y la hora exacta en los que se iba a publicar un decreto de conveniencia nacional autorizando una tala: la magnitud del daño causado y la cantidad de motosierras y empleados movilizados para esta tala sugieren que se tuvo conocimiento previo, con varios días de antelación, de la hora exacta en la que la Gaceta Oficial publicó dicho decreto en octubre del 2008.

El CIADI y la desconfianza que genera su falta de transparencia

En los últimos decenios, el CIADI ha despertado muchas reservas en diversos círculos en América Latina pero también en otras latitudes, ante la falta de transparencia en sus procedimientos, el perfil de sus árbitros (muchas veces poco familiarizados con álgidos temas legales como la protección del ambiente, el derecho al agua y los derechos de las poblaciones indígenas, el derecho administrativo y constitucional), así como los montos millonarios y a veces desproporcionales a los que se ha condenado a Estados en algunos casos, por demandas claramente abusivas de un inversionista extranjero (Nota 5).

No está de más indicar que cuando se creó el CIADI en 1965, la idea era permitir a un inversionista recuperar el monto de su inversión inicial objeto, por ejemplo, de un decreto de nacionalización, y no añadir a este monto otros adicionales correspondientes a las futuras ganancias proyectadas por el inversionista extranjero no percibidas (Nota 6).

Tuvimos la ocasión de analizar la denuncia por parte de Honduras de la Convención de Washington que crea el CIADI en marzo del 2022, que viene a añadirse a las denuncias anteriores por parte de Bolivia, Ecuador y Venezuela: véase nuestra breve nota titulada «CIADI: a propósito de la reciente denuncia por parte de Honduras de la Convención de Washington de 1965«. En América Latina Brasil, principal receptor de inversión extranjera, no ha tan siquiera firmado la Convención de Washington de 1965; tampoco ha ratificado uno solo de los tratados bilaterales de inversión (más conociddos como TBI) que ha suscrito.

Notificada al CIADI el 24 de febrero del 2024 (véase comunicado oficial del CIADI), la denuncia de Honduras surtió plenos efectos a partir del 25 de agosto del 2024.

Al momento de redactar estas líneas (21 de octubre del 2024), en América Latina se registran con mayor cantidad de demandas pendientes de resolver ante el CIADI Perú (21 demandas pendientes de resolver) y México (20 casos pendientes). Luego siguen Honduras (15 demandas pendientes) así como Venezuela (15), Colombia (12) y Panamá (9). Finalmente cierran la lista Argentina (6), Guatemala (3), Chile (2), Costa Rica (2 que se añaden a la demanda de Infinito Gold que ahora pasa a la categoría de demanda «resuelta«), Uruguay (2) al tiempo que Ecuador, El Salvador, República Dominicana, Nicaragua solamente registran una demanda pendiente de resolución. Por su parte, en el caso de Bolivia y de Paraguay, ninguna demanda aparece pendiente de resolver.

Al nunca haber ratificado la Convención de Washington de 1965, ninguna acción se registra ante el CIADI con relación a dos Estados de América Latina que reciben flujos de inversión extranjera sin mayor necesidad de someterse al arbitraje de inversión previsto por el CIADI: Brasil así como también Cuba.

Por otra parte, cabe señalar que Colombia había logrado protegerse de demandas ante el CIADI gracias a una legislación interna muy restrictiva para las empresas extranjeras. Por alguna razón, esta legislación fue derogada, con una primera demanda interpuesta en su contra en marzo del 2016 por la empresa suiza Glencore (véase laudo arbitral del 2019), seguida por 21 demandas más desde entonces, muchas de ellas interpuestas por empresas mineras (Nota 7). Nótese que para entonces, Colombia evaluó el costo de su defensa ante el CIADI durante 3 años que duró el procedimiento a  US$  3.424.871.26 (párrafo 1639 del laudo).

Es de notar que el pasado 15 de julio, Colombia logró salir airosa ante una demanda interpuesta por Eco Oro, empresa minera canadiense que demandó a Colombia por 1,100 millones de dólares en razón de las restricciones para la minería en los páramos de Santurbán (véase comunicado de la firma a cargo de su defensa del 17 de julio). Se recomienda la lectura del comunicado oficial de Colombia en el que no aparece la expresión «ganar laudo«. De igual manera, al revisar un comunicado oficial de junio del 2024 de Colombia en el caso de otra demanda presentada por otra empresa minera (también canadiense …), tampoco aparece tan insólita expresión.

Estas noticias para Colombia y su significado para consolidar la legítima defensa de sus páramos ante los efectos devastadores de la minería no significa que el asedio de empresas mineras y de otra naturaleza contra Estados de América Latina ante el CIADI haya cesado: en el único mes de julio del 2024, se registró una demanda contra Honduras el 2 de julio (véase enlace), una contra Colombia el 12 de julio (véase enlace), una contra Panamá el 12 de julio (véase enlace) seguida por otra el 19 también en materia minera (véase enlace), una contra Perú registrada el 30 de julio (véase enlace). Notemos que el mes de agosto inició con una demanda contra Chile registrada el 2 de agosto (véase enlace) y cuatro demandas contra Honduras registradas una el 8 de agosto, la otra en la misma fecha, la siguiente el 16 de agosto, fecha en la que se registra otra demanda más: la fecha del 25 de agosto del 2024 para que surta plenos efectos la denuncia por parte de Honduras  de la Convención de Washington de 1965 que crea el CIADI, puede en parte explicar este número tan elevado de demandas en su  contra en lo que va del mes de agosto del 2024.

Es tal la intensidad de las demandas contra Estados de América Latina que, en el único mes de julio del 2024, de las 10 demandas registradas ante el CIADI, 8 conciernen a Estados de América Latina.  Al 31 de agosto, de 9 demandas inscritas en el CIADI en el mes de agosto del 2024, seis conciernen a América Latina.

Una curiosidad: el regreso intempestivo de Ecuador al CIADI en el 2021

Con relación a Ecuador, es preciso recordar que este Estado denunció la Convención de Washington en julio del 2009 después de Bolivia (mayo del 2007).

No obstante, las autoridades ecuatorianas electas en febrero del 2021, decidieron volver precipitadamente a firmar y a depositar el instrumento de ratificación de la Convención de 1965.

La precipitación es más que notoria: la toma de posesión de las nuevas autoridades se efectuó el 26 de mayo del 2021 y fue seguida de la firma de la Convención de 1965, el 21 de junio, y el depósito del instrumento de ratificación fue realizado el 4 de agosto del 2021 (véase estado oficial de la firma y ratificación). Esta celeridad bastante inusual fue facilitada por el Poder Judicial ecuatoriano: en efecto, la Corte Constitucional decidió, en un dictamen del 30 de junio del 2021 (véase texto), que la aprobación legislativa no era necesaria en el caso de este convenio.

Se trata de la ratificación más expedita de esta Convención por parte de nuevas autoridades electas de un Estado jamás registrada en la historia del CIADI. Como es previsible, a finales de diciembre del 2021, se leyó en Chile que una corporación minera chilena inició los trámites ante el CIADI para demandar a Ecuador, utilizando para ello como base de competencia el tratado bilateral de inversiones (TBI) vigente entre Chile y Ecuador (véase nota de prensa de La Tercera del 24/12/2021).

Esta demanda se registró oficialmente en el CIADI el 26 de enero del 2022 (véase enlace oficial del CIADI). Se trata posiblemente de la demanda más inmediata después de la ratificación por parte de un Estado de la Convención de 1965 jamás registrada y que explica, en gran parte, la extraña premura antes señalada de las actuales autoridades de Ecuador.

A la fecha, de los 30 TBIs suscritos por Ecuador en el pasado (véase  listado  oficial), ninguno de ellos está vigente, manteniéndose así una recomendación hecha por una auditoría ciudadana en el año 2017 sobre los TBI y sus efectos negativos para la economía ecuatoriana (véase informe, páginas 102-105).

El arbitraje de inversiones, el ambiente y los derechos humanos: un reciente informe pasado prácticamente desapercibido

En un reciente comunicado de prensa desde la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de Naciones Unidas dado a conocer en el mes de octubre del 2023 (véase texto), se leyó que:

«Foreign investors use the dispute settlement process to seek exorbitant compensation from States that strengthen environmental protection, with the fossil fuel and mining industries already winning over $100 billion in awards,” the expert said. “Such cases create regulatory chill.”

Al tratarse de un comunicado de prensa difundido desde la sede en Europa de Naciones Unidas que fue muy pocamente referenciado en medios de prensa internacionales, nos permitimos reproducir otra cita del mismo, no sin recomendar su lectura completa:

«As ISDS arbitration tribunals routinely prioritise foreign investment and corporate interests above environmental and human rights considerations, ISDS claims have devastating consequences for a wide range of human rights, exacerbating the disproportionate harms suffered by vulnerable and marginalised populations,” the expert said».

El informe integral del Relator de Naciones Unidas sobre la cuestión de las obligaciones de derechos humanos relacionadas con el disfrute de un medio ambiente sin riesgos, limpio, saludable y sostenible está disponible en este enlace. En idioma español, su informe A/78/168 del 13 de julio del 2023 titulado «Pagar a los contaminadores: las catastróficas consecuencias de la solución de controversias entre inversionistas y Estados para la acción climática y ambiental y los derechos humanos» se puede consultar en este enlace. 

Sospechamos que algunos de nuestros estimables lectores toman posiblemente conocimiento del contenido de este informe y de su existencia al leer estas líneas, dada la escasa publicidad y difusión dada a este importante informe en algunos medios de prensa internacionales y nacionales.

Las sombras del proyecto minero Crucitas envueltas ante el CIADI

De no haber sido por la precitada nota de CIARGlobal del pasado 24 de junio, ninguna nueva información anterior al 15 de julio del 2024 sobre el desarrollo de esta larga controversia ante el CIADI de Costa Rica relacionada al proyecto minero ubicado en «Las Crucitas«, podía darse a conocer.

Recordemos que se trata de un proyecto minero ubicado en la Zona Norte de Costa Rica, y que pretendía ser el mayor de Centroamérica. Este proyecto a cargo de la empresa minera canadiense Infinito Gold, fue declarado de manera inconsulta mediante decreto «de conveniencia nacional» en octubre del 2008 por el Poder Ejecutivo, y su total ilegalidad fue dictaminada en noviembre del 2010 por  tres valientes jueces del Tribunal Contencioso Administrativo (TCA): la lectura de su sentencia (véase texto completo) amerita una relectura dado los intentos de desregulación  en materia ambiental que se discuten en los últimos meses en Costa Rica.

Según los jueces del TCA, en el párrafo XL de su sentencia de 14 de diciembre de 2010, se lee que:

“En relación con este punto, es necesario indicar que en el presente caso ocurre algo excepcional y es que las distintas ilegalidades detectadas y las nulidades declaradas, son todas coincidentes en el sentido de que tendían a la aprobación del proyecto minero Crucitas y varias de ellas se dictaron estando vigente un decreto ejecutivo de moratoria de la minería metálica de oro a cielo abierto, todo lo cual hace viable pensar como posible una eventual concurrencia u orquestación de voluntades para llevar adelante, de cualquier manera, este proyecto minero” (el subrayado es nuestro).

En noviembre del 2011 esta decisión fue confirmada en todos sus extremos por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia (véase texto), por unanimidad.

Es de señalar que la inversión de la carga de la prueba en materia ambiental alegada por la recurrente en su apelación y rechazada por la Sala Primera (párrafos XIX y XX de la sentencia de la Sala Primera) denota el desconocimiento de este principio – algo básico – y su realidad jurídica en Costa Rica; un desconocimiento que, al parecer, se extendía todavía a algunos integrantes de la Sala Constitucional, cuando estos analizaron en el mes de marzo del 2020 el alcance de las disposiciones del Acuerdo de Escazú, en particular a una magistrada que ya no la integra (Nota 8): hoy la precitada magistrada constitucional preside la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El pasado 26 de septiembre, Colombia depositó ante Naciones Unidas su instrumento de ratificación del Acuerdo de Escazú, convirtiéndose así en el Estado Parte número 17 (Nota 9).

Pocos días antes de ser emitida la decisión de la Sala Primera en noviembre del 2011, la prensa costarricense informó de la «filtración» del borrador de sentencia a los abogados de la empresa (véase nota del Semanario Universidad): un hecho inédito en la historia de la justicia costarricense, cuyos autores a la fecha (21 de octubre del 2024) no han sido sancionados por ninguna entidad (Colegio de Abogados, justicia penal, justicia administrativa, …).

En febrero del 2014, a pocos días de conocerse los resultados electorales en Costa Rica, la empresa minera canadiense no encontró nada mejor que demandar a Costa Rica ante el CIADI. A la fecha, no se sabe qué fue lo que llevó a la empresa minera a esperar el resultado electoral de febrero del 2014 para presentar formalmente una demanda contra Costa Rica.

Notemos que en el 2021, se hizo nuevamente gestiones para conocer la lista nominal de un grupo de «expertos» que asesoraron al Vice Presidente de Costa Rica el 27 de julio del 2010, sin mayor éxito. Se lee en este artículo del Semanario Universidad que:

» En 2010, Piva dijo que un “grupo de expertos” afirmó que, en caso de indemnizar a Infinito Gold, por no desarrollar el proyecto de minería en las Crucitas, el Estado debería pagar $1.700 millones. En 2014 el ministro de Ambiente René Castro dijo que un grupo de expertos estaba asesorando al Ministerio de Comercio Exterior (Comex) y al Minae en el tema. Sin embargo, nunca se conocieron los nombres de este “grupo de expertos.»

¿Un grupo de «expertos» que asesoraron a un Vice Presidente costarricense en julio del 2010 sin que se pueda conocer, 14 años después (21 de octubre del 2024), la lista de sus integrantes? ¿Cómo así? Como se lee.

Con relación al extraño anuncio hecho por el Vice Presidente de Costa Rica en el mes de julio del 2010, remitimos a un artículo que tuvimos la oportunidad de publicar en La Nación (Nota 10), y que iniciaba de la siguiente manera:

«En días recientes observamos un gabinete, rodeado de exóticas flores ornamentales, y aparentemente asesorados por 15 “expertos” (cuyos nombres no hemos logrado aún conocer en detalle), anunciar que no hay marcha atrás posible en razón de una demanda por indemnización de 11 dígitos en dólares en referencia a un proyecto minero. El monto es resplandeciente, casi como el oro».

Una sombra más oscura aún con relación a Crucitas y a un “desistimiento”

Finalmente, no está de más señalar otro secreto muy bien guardado por las altas esferas del poder en Costa Rica relacionado a este polémico proyecto minero. Para ello, hay que remontar el tiempo más de 20 años atrás.

En el 2003 para el mismo proyecto minero de Las Crucitas, la empresa canadiense anterior a cargo de este proyecto minero (en aquel momento Vanessa Ventures) amenazó con demandar a Costa Rica ante el CIADI por rechazarle sus autoridades ambientales el Estudio de Impacto Ambiental (EIA). En aquel entonces, la concesión minera otorgada un 17 de diciembre en el 2001 por el Estado a la empresa minera había sido anulada por una decisión del juez constitucional (véase sentencia 13414-2004 de noviembre del 2004).

La demanda con la que la empresa minera canadiense amenazaba a Costa Rica era en aquel entonces por 276 millones de US$ (véase nota de La Nación de setiembre del 2005).

En una carta del 4 octubre del 2005 (véase texto), la Secretaría del CIADI indicó a las autoridades de Costa Rica que se retiraba la demanda interpuesta por la empresa  canadiense Vanessa Ventures.

Como detalle de gran interés, en el anexo con fecha del 3 de octubre del 2005 (véase documento), la firma de abogados Tory´s  explicó que la empresa y el Estado costarricense estaban en negociación y que la empresa se sentía «reasonnably optimistic» sobre el resultado de esta: el optimismo se confirmó el 12 de diciembre del 2005, cuando la Secretaría Técnica Nacional del Ambiente (SETENA) aprobó el EIA (que había rechazado en el año 2003).

A la fecha de redactar estas líneas (21 de octubre del 2024), no se tiene identidad de quiénes, en nombre del Estado costarricense, negociaron semejante «arreglo» con la empresa minera canadiense que bien puede resumirse de la siguiente manera: «si tú desistes, nosotros te aprobamos el EIA«.

Nótese en este pequeño apartado la escogencia de fechas correspondientes a la segunda quincena de diciembre por parte de las autoridades ambientales costarricenses para aprobar concesiones mineras o un EIA: se trata de una «práctica» bastante notoria cuando se trata de la tramitación de proyectos objeto de polémicas legales en Costa Rica, y que tuvimos la ocasión de detallar más hace un año, en el mes de julio del 2023 (Nota 11).

Las mineras canadienses y el CIADI

Desde ya varios años, se ha observado un uso reiterado del CIADI por parte de las empresas mineras canadienses para intentar obtener ante esta instancia internacional lo que la justicia nacional les ha negado.

Con relación a empresas mineras canadienses, y a su cercanía con algunos sectores políticos que explican sus aventuras legales a repetición en Centroamérica, en noviembre del 2023 tuvimos la oportunidad de analizar la declaratoria de inconstitucionalidad de un contrato minero en Panamá por parte de la justicia constitucional (véase texto de la sentencia): un contrato adoptado de manera extrañamente célere por el Poder Legislativo en octubre del 2023 y que lanzó como raras veces en su historia a los panameños a movilizarse en las calles durante varias semanas. Al respecto, remitimos a nuestros estimables lectores a nuestra nota titulada «A propósito de la declaratoria de inconstitucionalidad por parte de la Corte Suprema de Justicia de Panamá de una ley-contrato minero«. 

Nótese que el pasado 12 de julio del 2024, Panamá fue notificada de una nueva demanda en su contra  ante el CIADI debido a la suspensión de este proyecto minero (véase enlace), seguida por otra unos pocos días después, el 19 de julio (véase enlace): de las 9 demandas pendientes de resolución registradas contra Panamá ante el CIADI, dos de ellas provienen de empresas mineras que las presentaron durante la segunda quincena del mes de julio del 2024.

En lo que atañe a las empresas mineras canadienses y a Canadá como tal, desde el 2014, un informe sobre el impacto negativo de las empresas mineras canadienses en América Latina espera pacientemente que las autoridades canadienses tomen acciones tendientes a regular desde Canadá sus actividades, en particular desde la perspectiva de los derechos humanos y de la protección del ambiente (Nota 12). Una reflexión muy similar se impone ante la elevada cantidad de casos que se ventilan ante el CIADI por parte de empresas mineras contra Estados de América Latina, y sobre el que insiste el precitado informe de Naciones Unidas escasamente difundido. 

En un interesante artículo publicado por el Semanario Universidad el pasado 16 de julio (véase texto), cuya lectura se recomienda, se lee por parte de un reconocido abogado costarricense en asuntos ambientales, que:

 “en buena hora lo que resuelve el CIADI, pero insisto, ¿por qué hasta ahora se decide Chaves a ser enérgico? A mi me suena todo esto, como parte de un acuerdo (conciliación ante el CIADI) para regresar a minería metálica, en “fincas seguras” para la extracción del oro”.

Del mismo jurista, remitimos también a un muy completo artículo, publicado el 18 de julio (cuya lectura recomendamos), titulado «Volver a la minería metálica en Costa Rica luego del paso por el CIADI«, en el que el autor anticipa de manera muy lúcida los apetitos insaciables de algunos sectores en Costa Rica por la minería metálica a cielo abierto, ahora que el capítulo «CIADI» pareciera haber concluido.

A modo de conclusión

Resulta de cierto interés observar que los diversos argumentos tendientes a declarar a Costa Rica libre de minería química a cielo abierto en el 2010 se mantienen 14 años después: las características del trópico húmedo y la minería química a gran escala constituyen en sí dos ámbitos antagónicos que explican la secuencia de desastres ambientales ocurridos tanto en Costa Rica como en varias otras latitudes del continente americano.  

El hecho que los fenómenos metereológicos violentos van a  aumentar en Centroamérica como consecuencia del cambio climático debería llevar a algunos sectores a mucha mayor precaución, pese a las «seguridades» de algunos que se basan en las externadas por profesionales en geología costarricenses (y sus relevos en la Asamblea Legislativa).

Pese a la algarabía y al súbito entusiasmo de las máximas autoridades de Costa Rica en materia de minería química a cielo abierto, desde el pasado 15 de julio persisten muchas dudas que no se han logrado dilucidar en estos tres meses.

Una primera duda es conocer el contenido del «acuerdo» al que llegaron la empresa minera y el Estado, para pedir de manera conjunta el pasado 14 de junio a los tres árbitros del CIADI que el caso sea discontinuado.

Una segunda duda se mantiene otra sobre el punto de saber cuáles pueden haber sido las razones para omitir, en el comunicado oficial del 15 de julio, toda referencia al hecho que la empresa minera canadiense desistió de la demanda.

Una tercera duda es la de saber cuáles razones pueden explicar que no se haya hecho público por parte de Costa Rica del contenido integral de la decisión del 15 de julio de los árbitos del CIADI.

Sobre el segundo punto, la práctica enseña que estas empresas mineras canadienses, clientes frecuentes en el CIADI, son particularmente persistentes en sus esfuerzos y no escatiman en recursos, siendo Infinito Gold el primer desistimiento de una de ellas observado ante el CIADI.

Desde el punto de vista estrictamente jurídico, una demanda por 394,8 millones de dólares contra Costa Rica puede ser retirada, claro está, por una empresa minera canadiense que la presentó ante el CIADI.

Desde otros puntos de vista, el omitir este detalle en un comunicado oficial de Costa Rica y omitir además el hecho que este retiro de la demanda se ha «acordado» con Costa Rica (traducción de «agreed with Costa Rica» que se lee en el comunicado del 20 de junio de la misma empresa Infinito Gold) pueden plantear algunas interrogantes que seguimos considerando muy válidas, a más de tres meses después del anuncio oficial hecho por Costa Rica.

– – Notas – – 

Nota 1:  Véase nuestra nota, BOEGLIN N., «Gandoca  / Manzanillo: las obligaciones jurídicas que implica la Convención Ramsar para Costa Rica«, editada el 11 de septiembre del 2024, disponible aquí.

Nota 2: Véase al respecto BOEGLIN N., «Análisis de la situación del arbitraje Infinito Gold vs. Costa Rica por la mina Crucitas«, CIARGlobal, edición del 11 de diciembre del 2017. Texto disponible aquí. En otra demanda que se ventiló ante el CIADI, en octubre del 2016 se pudo leer en un medio de prensa costarricense que: «Costa Rica gana litigio por expropiación de parque Las Baulas en juicio al amparo del TLC» (véase nota de prensa). Esta afirmación es totalmente errónea, en la medida en que lo que procedió a hacer el tribunal del CIADI en su decisión (véase texto en español), fue simplemente descartar de un lote de propiedades algunas de ellas, manteniéndose la demanda interpuesta contra Costa Rica para todas las demás. Remitimos al lector a nuestro breve análisis al respecto.

Nota 3: En el caso del proyecto minero en Miramar de Puntarenas, en el 2005, tanto la empresa como el Colegio de Geólogos y varios de sus profesionales apoyaron este proyecto minero. La lectura de una decisión de la Sala Constitucional de mayo del 2005 (véase texto completo), en la que se da luz verde al proyecto con base en las «seguridades» de la empresa y de estos profesionales (así como las del MINAE, de la SETENA, del AyA, de SENARA y demás entidades estatales) resulta de gran interés. En efecto, el 22 de octubre del 2007, con una lluvia de la estación lluviosa un poco más copiosa que de costumbre, este proyecto minero colapsó por completo generando daños ambientales muy severos (a la fecha no cuantificados ni objeto de algún informe detallado por parte de las autoridades). Una advertencia que sí habían hecho los ecologistas en el 2005 ante el mismo juez constitucional, y que minimizaron entidades nacionales y «expertos» geólogos costarricenses ante los jueces de la Sala Constitucional. Salvo error de nuestra parte, no se conoce de ninguna sanción por parte del Colegio de Geólogos de Costa Rica a alguno de sus agremiados por esta anunciada catástrofe ambiental acaecida en Miramar de Puntarenas. Al respecto, véase artículo de opinión publicado en el 2020 titulado «13 años de impunidad minera» y este informe publicado por AIDA unos años antes.

Nota 4: Sostener que para un juicio ante el CIADI —de más de 10 años—, Costa Rica solamente gastó 3 millones de US$ en su defensa resulta más sorprendente. Según un especialista costarricense en materia de arbitraje, independientemente del resultado final, los costos que usualmente deben asumir los Estados en su defensa legal durante un procedimiento ante el CIADI —que normalmente dura 4 años— son de unos 8 millones de US$ (véase nota de CRHoy del 2014). En el caso de una demanda contra Perú cuyo trámite duró casi 10 años, el Estado peruano alegó haber gastado 8.600.238 US$ (véase párrafo 50 de laudo arbitral del junio del 2024).  En el caso de otra demanda contra Perú – cuyo trámite duró menos de 4 años – , el Estado peruano alegó haber gastado 6.742.880 US$ (véase párrafo 279 de laudo arbitral del febrero del 2020). Más cerca de Costa Rica, en el caso de la demanda contra Panamá interpuesta por un consorcio costarricense-holandés (caso Álvarez y Marín Corporación S.A y otros), Panamá —en poco más de 3 años que duró el procedimiento— indicó haber incurrido en un gasto de 7.210.790 US$ (véase laudo arbitral emitido en octubre del 2018, párrafo 408). En otro caso en el CIADI contra Guatemala, el Estado indicó haber gastado —en 3 años de procedimientos— la suma de 5.250.047 US$ (véase párrafo 774 de laudo arbitral del 2013). Hace más de 10 años, Panamá adujo haber gastado —durante los 4 años que duró la contienda— la suma de 10.364.183 US$ (véase párrafo 706 de laudo arbitral del noviembre 2010). El rango mínimo de aproximadamente 2 millones de US$ por año es lo que usualmente se preve y que los precitados casos vislumbran. Claramente, se trata de un rango que puede variar significativamente en virtud de los diversos incidentes procesales cuyo efecto es dilatar el proceso, así como de los peritajes adicionales que suelen solicitarse: en el caso que enfrentó otro Estado centroamericano (El Salvador) contra otra empresa minera canadiense (Pacific Rim), El Salvador indicó a los árbitros haber tenido que sufragar —durante un juicio que duró 7 años— la coqueta suma de casi 12 millones de US$ para asegurar su defensa (véase párrafo 1.14 del laudo arbitral de octubre del 2016 disponible en este enlace). En un laudo arbitral del CIADI condenando a Venezuela al pago de 1.386 millones de US$ a una empresa minera canadiense, Venezuela indicó haber incurrido en el pago de más de 14 millones de US$ (véase texto del laudo de abril del 2016, párrafo 950). En un caso en el que el CIADI condenó a Pakistán a pagar una suma por más de 4.000 millones de US$, Pakistán alegó haber gastado más de 25 millones de US$ en gastos de defensa (véase párrafo 1831 del laudo arbitral emitido en julio del 2019).

Nota 5: Sobre las diversas estrategias de los Estados de la región latinoamericana para limitar el alcance de ciertos tratados con cláusulas sumamente favorables para el inversionista extranjero, véase el análisis detallado de la profesora Katia Fach Gomez: FACH GOMEZ K., “Proponiendo un decálogo conciliador para Latinoamérica y CIADI”, Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas (Medellín, Colombia), Vol. 40 (Dic. 2010), No. 113, pp. 439-454, artículo disponible aquí. Véase de igual manera la publicación FACH K & TITI C. «The Latin American Challenge to the Current System of Investor-State Dispute Settlement«, Journal of World Investment & Trade 17, 2016, pages 511-699.  Así como FACH GOMEZ K. & TITI C., Alternative Dispute Resolution Mechanisms, Oxford University Press, Oxford, 2018, 800 páginas. Sobre la revisión operada por Indonesia de más de 50 TBIs suscritos, véase en particular este estudio muy detallado de HAMZAH, LAMPUNG University, «Bilateral Investment Treaties (BITS) in Indonesia: a paradigm, shift, issued and challenges«, Journal of Legal, Ethical and Regulatory Issues, Volume 21, Issue 1, 2018. Texto completo disponible aquí.

Nota 6: Sobre los efectos negativos para las economías de los Estados de América Latina de estos millonarios montos dictaminados por los árbitros del CIADI y que se fueron consolidando con la red de TBI adoptados de manera entusiasta – y en nuestra modesta opinión algo ingenua – en los años 90-2000, remitimos al muy completo artículo de ZABALO P., “América Latina ante las demandas inversor-Estado”, Revista de Economía Mundial, Núm. 31 (Mayo-Agosto, 2012), pp. 261-296. Texto disponible aquí.

Nota 7: Colombia constituye un caso bastante insólito: se trata de un Estado que hoy es uno de los Estados del continente que ha acumulado la mayor cantidad de demandas en su contra en el CIADI en muy poco tiempo (22 en total, de las cuales 10 están pendientes de resolución). A diferencia de los demás Estados de América Latina, Colombia había logrado hasta el año 2016 resguardarse de demandas, manteniendo para ello una legislación muy restrictiva con relación a la posibilidad, para un inversionista extranjero, de recurrir al arbitraje internacional. Cabe mencionar que una nota preparada por la Embajada de Estados Unidos en Bogotá de mayo del 2011 destinada a las empresas norteamericanas interesadas en invertir en Colombia, reconocía la dificultad que presentaba para el inversionista extranjero la legislación colombiana (al restringir la posibilidad de acudir a un arbitraje internacional), pero informaba que la suscripción de tratados de libre comercio (FTA en inglés) y tratados bilaterales de inversión (BIT) por parte de Colombia podría cambiar paulatinamente la situación. En la nota antes referida se lee textualmente que: “Since Colombia has become party to FTAs and multilateral and bilateral investment treaties, the number of international investment arbitration cases between investors and State entities will increase. These arbitration processes may help to change Colombian case law because FTAs, BITs and multilateral investment treaties empower arbitration tribunals to decide cases related to breach of treaty standards of investment protection”. En artículos especializados publicados en Estados Unidos, autores endosaron las críticas hechas por algunos círculos económicos ante la imposibilidad de demandar internacionalmente a Colombia. Véase por ejemplo STRONG S.I., «International arbitration and the Republic of Colombia: commercial, comparative and constitutional concerns from A U.S. perspective«, Vol. 22, Duke Journal of Comparative and International Law (2011), pp. 47-107: texto integral disponible aquí.  A la fecha, de los más de 20 TBIs firmados (véase listado oficial),  Colombia tiene vigentes tan solo 8 de ellos. En esta tesis del 2019 de la Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia, titulada «La experiencia colombiana en el sistema CIADI: hacia un replanteamiento de la política estatal frente al derecho internacional de las inversiones«,  las conclusiones a las que llega el autor (pp. 96-98) evidencian el enorme riesgo de demandas al que Colombia se enfrenta

Nota 8: Véase al respecto nuestra breve nota BOEGLIN N., “La entrada en vigencia del Acuerdo de Escazú: una celebración en América Latina y un profundo sinsabor en Costa Rica”, publicada en DerechoalDia, edición del 4 de mayo del 2021. Texto disponible  aquí . Sobre el principio de inversión de la carga en materia ambiental contenido en el Acuerdo de Escazú que una magistrada costarricense de la Sala Constitucional interpretó de manera completamente errónea en un voto en marzo del 2020, véase una acérrima crítica recientemente dada a conocer, cuya lectura completa se recomienda: CHINCHILLA-CALDERÓN R., «Principio de inocencia, ‘carga de la prueba’ penal, delitos ambientales y Acuerdo de Escazú«, Revista Iberoamericana de Derecho, Cultura y Ambiente, 2024. Texto completo disponible aquí.

Nota 9: Véase BOEGLIN N., «Acuerdo de Escazú:  a propósito de su sexto aniversario y de su ratificación por parte de Colombia «, 25 de septiembre del 2024. Texto disponible aquí.

Nota 10: Véase BOEGLIN N., «Minería, arbitraje y amenazas«, La Nación, 2 de agosto del 2010. Texto disponible en este enlace.

Nota 11: Véase BOEGLIN N., «Participación ciudadana en materia ambiental: breves apuntes relativos a una reciente sentencia«, Nota publicada en julio del 2024 en diversos sitios jurídicos, y disponible aquí. 

Nota 12: Véase al respecto el informe titulado » El impacto de la minería canadiense en América Latina y la responsabilidad de Canadá – Informe presentado a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos«, Grupo de Trabajo sobre Minería y Derechos Humanos en América Latina, 2014. Texto completo disponible aquí. 

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Material adicional del autor publicado en años anteriores sobre la demanda interpuesta contra Costa Rica por Infinito Gold ante el CIADI:

2022, BOEGLIN N., «Infinito Gold contra Costa Rica, una nueva maniobra de la empresa minera canadiense en el CIADI«, Sección Voz Experta, Universidad de Costa Rica (UCR), edición del 8 de febrero del 2022. Texto disponible aquí.

2021, BOEGLIN N., «Infinito Gold contra Costa Rica. El reciente laudo arbitral del CIADI sobre el proyecto minero ubicado en Las Crucitas«, Sección Voz Experta, Universidad de Costa Rica (UCR), edición del 16 de junio del 2021. Texto disponible aquí.

2019, BOEGLIN N., «Arbitraje Infinito Gold vs Costa Rica ante el CIADI: breves noticias«, CIARGlobal, edición del 31 de octubre del 2019. Texto disponible aquí.

2015, BOEGLIN N., «La solicitud de Costa Rica de poner término al procedimiento de arbitraje  interpuesto por Infinito Gold ante el CIADI: breves reflexiones«, Derechoaldía, edición del 7 de agosto del 2015. Texto disponible aquí.

Otros materiales sobre el polémico proyecto minero Las Crucitas en Costa Rica

2011, Documental «El Oro de los Tontos«, producido por la Universidad de Costa Rica (UCR), el cual incluye entrevistas a varios académicos, y disponible aquí.

2011, Revista Ambientico (Universidad Nacional), Número 210, que incluye artículos de varios académicos. Texto disponible aquí.