Nicolas Boeglin, Profesor de Derecho Internacional Público, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica (UCR). Contacto: nboeglin(a)gmail.com
En medio de la sostenida polémica que ha causado la tala de árboles en la región de Gandoca Manzanillo, en el Caribe Sur de Costa Rica, y en particular la actitud de las autoridades a cargo de la protección del ambiente, una reciente información señala que estas mismas autoridades de Costa Rica han revisado la extensión del Refugio de Vida Silvestre Gandoca Manzanillo, inscrito como sitio Ramsar (véase nota de prensa publicado en el medio digital Delfino.cr del 10 de septiembre del 2024).
En esta otra nota del Semanario Universidad, publicada en la misma fecha, se hace ver que una funcionaria advirtió desde el mes de agosto del intento de cambiar los límites de este sitio Ramsar (véase nota), antes de ser … «reubicada«.
Cabe recordar que las primeras imágenes de árboles talados en la zona dadas a conocer en la prensa costarricense remontan, salvo error nuestro, al 15 de mayo del 2024 (véase nota de CRHoy).
Breve puesta en contexto
Como bien se sabe, Costa Rica es un Estado Parte a la «Convención Relativa a los Humedales de Importancia Internacional Especialmente como Hábitat de Aves Acuáticas«, más conocida como convención Ramsar (el nombre proviene de una ciudad ubicada en Irán en la que fue adoptada en 1971) y ello desde 1992: véase texto de dicha convención, y estado oficial de firmas y ratificaciones, con 168 Estados Partes a la fecha de redactar estas líneas.
El artículo 2 de este instrumento internacional dispone que:
«1. Cada Parte Contratante designará humedales idóneos de su territorio para ser incluidos en la Lista de Humedales de Importancia Internacional, en adelante llamada «la Lista», que mantiene la Oficina establecida en virtud del Artículo 8. Los límites de cada humedal deberán describirse de manera precisa y también trazarse en un mapa, y podrán comprender sus zonas ribereñas o costeras adyacentes, así como las islas o extensiones de agua marina de una profundidad superior a los seis metros en marea baja, cuando se encuentren dentro del humedal, y especialmente cuando tengan importancia como hábitat de aves acuáticas.
La selección de los humedales que se incluyan en la Lista deberá basarse en su importancia internacional en términos ecológicos, botánicos, zoológicos, limnológicos o hidrológicos. En primer lugar deberán incluirse los humedales que tengan importancia internacional para las aves acuáticas en cualquier estación del año«.
Según la información oficial de la Secretaría Ramsar, Gandoca Manzanillo fue inscrito por Costa Rica como sitio Ramsar en el año de 1995 (véase enlace).
La posibilidad de modificar los límites de un sitio Ramsar
Al haber sido inscrito un humedal en la lista de la Convención como sitio Ramsar, ¿puede luego un Estado modificar los límites de ese humedal inscrito como sitio Ramsar? El artículo 4 de dicha convención establece de manera que nos parece bastante clara que:
«2. Cuando una Parte Contratante, por motivos urgentes de interés nacional, retire de la Lista o reduzca los límites de un humedal incluido en ella, deberá compensar en la medida de lo posible, la pérdida de recursos de humedales y, en particular, crear nuevas reservas naturales para las aves acuáticas y para la protección de una porción adecuada de su hábitat original, en la misma región o en otro lugar«.
Salvo error de nuestra parte, no existe ningún motivo de urgencia o de fuerza mayor justificando reducir los límites de un humedal inscrito como sitio Ramsar por Costa Rica desde 1995 como lo es el sitio de Gandoca Manzanillo.
El artículo 4 además plantea una compensación por la reducción de los límites de un humedal Ramsar. Tampoco se ha mencionado por parte de las autoridades medidas de compensación de alguna índole en la región de Gandoca Manzanillo.
Si las jurisdicciones nacionales costarricenses han emplazado a las autoridades ambientales a cumplir con lo que se les ha ordenado desde el 2019 en Gandoca Manzanillo (véase nota de prensa de Elmundocr sobre sentencia de la Sala Constitucional por desobediencia), ello en nada puede equivaler a una situación de excepción alguna.
El intento de reducir los límites del humedal de Gandoca Manzanillo parece responder a alguna iniciativa de las actuales autoridades, una de tantas dentro de la polémica que ha generado su extraño actuar desde la tala de árboles acaecida meses atrás en esta parte del Caribe Sur costarricense.
Daños a un sitio Ramsar en Costa Rica: un precedente no tan lejano
Resulta sorprendente el hecho que sus actuales autoridades busquen limitar el alcance de las obligaciones contraídas en la Convención Ramsar.
Más aún si se trae a la memoria que Costa Rica insistió de manera notoria sobre la extrema fragilidad de los sitios Ramsar ante la misma Corte Internacional de Justicia (CIJ) con ocasión de la incursión ilegal en el 2010 de Nicaragua en Isla Portillos, ubicado dentro del Refugio Caribe Noreste (también sitio Ramsar inscrito como tal por Costa Rica, véase enlace y mapa del mismo).
Al respecto, la revisión de los alegatos de Costa Rica ante la justicia internacional sobre la importancia que representan los sitios Ramsar para Costa Rica ameritaría una urgente lectura (y si fuese necesario, … relectura) por parte de las actuales autoridades costarricenses. En enero del 2011, una misión de la Convención Ramsar vino a detallar las diversas características del Refugio de Vida Silvestre Caribe Noreste (véaseinforme de misión del 3 de enero del 2011).
Cabe recordar que Costa Rica cuantificó en 6,7 millones de dólares el monto del daño ambiental causado por Nicaragua en esta parte extrema del territorio costarricense en el 2010 ante los jueces de la CIJ: este monto se obtuvo a partir de una metodología perfectamente aplicable a los demás sitios Ramsar en Costa Rica. En la decisión de la CIJ sobre el monto indemnizatorio por daño ambiental entre Costa Rica y Nicaragua de febrero del 2018 (véase texto) se lee que:
«45. In the present case, the methodology that Costa Rica considers most appropriate, which it terms the “ecosystem services approach” (or “environmental services framework”), follows the recommendations of an expert report commissioned from Fundación Neotrópica, a Costa Rican non-governmental organization. Costa Rica claims that the valuation of environmental damage pursuant to an ecosystem services approach is well recognized internationally, up-to-date, and is also appropriate for the wetland protected under the Ramsar Convention that Nicaragua has harmed. .. /..45. Le Costa Rica estime que la méthode la plus appropriée en la présente affaire est celle qu’il appelle la «méthode des services écosystémiques» (ou «cadre d’évaluation des services environnementaux»), qui suit les recommandations d’un rapport d’experts établi à la demande du Costa Rica par la Fundación Neotrópica, une organisation non gouvernementale costa-ricienne. Il soutient que cette méthode d’évaluation des dommages environnementaux est largement reconnue sur le plan international, qu’elle est moderne et aussi adaptée à la zone humide dont la convention de Ramsar impose la protection et à laquelle le Nicaragua a porté atteinte».
La metodología de servicios ecosistémicos usada por Costa Rica no fue validada por la CIJ, al ordenarle a Nicaragua, en vez de 6,7 millones solicitados por Costa Rica, el pago de tan solo 378.000 dólares (véase párrafo 157 de la decisión de la CIJ).
Una metodología para cuantificar el daño ambiental en sitios Ramsar y más allá
No obstante, esta metodología oficializada por Costa Rica ante la CIJ como válida debiera de poder aplicarse a otros casos en los que se deba proceder a una evaluación del daño ambiental dentro del territorio costarricense.
Y más aun, cuando se trata de un humedal de importancia mundial inscrito como sitio Ramsar: es precisamente lo que se puede verificar en esta publicación del mismo SINAC (Sistema Nacional de Áreas de Conservación) del 2017 titulada precisamente «Valoración de los servicios ecosistémicos que ofrecen siete de los humedales protegidos de importancia internacional en Costa Rica: Palo Verde, Caribe Noreste, Caño Negro, Gandoca Manzanillo, Maquenque, Térraba Sierpe y Las Baulas«(véase texto).
También es de notar que en el año 2019, se dio a conocer un informe técnico sobre la ampliación de algunos sitios Ramsar, auspiciado por el PNUD y el GEF, titulado «Informe Técnico Sustento a la ampliación de los límites de los sitios Ramsar: Refugio Nacional de Vida Silvestre Mixto Caño Negro, Humedal Caribe Noreste y Humedal Térraba Sierpe» (véase texto).
En una nota que tuvimos la ocasión de escribir al conocerse la decisión de la CIJ entre Costa Rica y Nicaragua (Nota 1), nos permitimos sugerir que:
«Al haber Costa Rica oficializado esta metodología para cuantificar de forma muy precisa (y abarcativa) el daño ambiental causado por Nicaragua en Isla Portillos ante los jueces de la CIJ, surge la pregunta de saber si esta misma metodología no debe de ahora en adelante aplicarse de igual forma a la destrucción de humedales de importancia internacional, de ecosistemas y de bosques que se da en Costa Rica en la mayor impunidad desde muchos años. Muchas de las denuncias terminan archivándose por parte del Tribunal Administrativo Ambiental (TAA) en ausencia de una valoración del daño ambiental por parte del Estado costarricense: uno de los argumentos esgrimidos siendo la ausencia de una metodología validada por el Estado para proceder a la valoración del daño ambiental».
Intimidación y amenazas a ecologistas en el Caribe Sur
Es de señalar que hace más de dos años, en agosto del 2022, el calificativo de «terrorista» por parte de un diputado – con escasos meses en su currul – para referirse a los grupos ecologistas en el Caribe Sur de Costa Rica dio pié para una solicitud de aclaración (véase nota de SurcosDigital), al tiempo que se esperó (y … se sigue esperando hasta la fecha) alguna amonestación o sanción, o expresión de pesar por parte del Directorio de la Asamblea Legislativa, ante semejante manifestación de uno de sus integrantes: incitar al odio, estigmatizar a un pequeño grupo, descalificar su accionar con adjetivos de esta naturaleza no puede ser de recibo cuando se trate de un integrante de una Asamblea Legislativa.
La incitación al odio contra quienes defienden el ambiente en Gandoca Manzanillo es un tema extremadamente grave, y no se deberían permitir deslices semánticos de ningún tipo.
En esta entrevista publicada en el sitio de la Universidad de Costa Rica (UCR) en el 2021 (véase entrevista completa), se leyó por parte de la reconocida autora Ana Cristina Rossi, que:
«Estuve en Holanda de 1995 al 2000 y me fui porque yo sabía que me iban a matar. A finales de 1994 habían matado a María del Mar Cordero, a Óscar Fallas Baldí, a Jaime Bustamante y a David Maradiaga, los 4 compañeros de AECO (Asociación Ecologista Costarricense) que habían ganado la lucha contra la fábrica de astillas en el Golfo Dulce. María del Mar, que era mi amiga, me llamaba y me decía “Ana, vieras que a mí también me están llamando y me están amenazando”, yo ya había escrito La loca de Gandoca. Eso me salvó de las primeras amenazas porque ahí iban nombres disfrazados como Tigre Frío, uno de los que más me amenazaban. Al meter esos nombres paré una primera oleada de amenazas. Cuando María del Mar me llamó le dije “escibilo, hacé un artículo, que quede, que conste”.
Casi tres años después de esta entrevista, el pasado 14 de agosto del 2024, se realizó un foro organizado por la Escuela de Ciencias Sociales del Tecnológico de Costa Rica (TEC) en Cartago, contando con la presencia de lesta prestigiosa autora (véase videodel foro), sobre la historia y la situación actual que se vive en el Caribe Sur en la región de Gandoca.
En este foro, se hizo ver que ante denuncias y advertencias hechas hace más de 30 años, intimidaciones y amenazas de muerte que la motivaron a escribir la famosa novela de «La loca de Gandoca» y a salir del país, pareciera que, ahora, Costa Rica cuenta con autoridades dispuestas a ignorarlas, a partir de un discurso oficial que distorsiona la realidad, interpreta de manera antojadiza la normativa aplicable, y que estigmatiza a los ecologistas, buscando azuzar los ánimos. Todo ello acompañado de una estrategia de comunicación desplegada en redes sociales extremadamente intensa.
Esta misma tergiversación de hechos y episodios también se observó en un comunicado oficial de Costa Rica con relación a Crucitas circulado el 15 de julio del 2024 (Nota 2): un reciente reportage de un grupo de periodistas de investigación (véase artículo) confirma que la aseveración según la cual « los coligalleros se roban el oro para llevarselo a Nicaragua» es una leyenda más, de las numerosas que fomentan las actuales autoridades costarricenses y algunas de sus repetidoras locales (seguidores, pero también gremios profesionales y empresariales). Con respecto a los supuestos recursos que generaría para el Estado la extracción de oro, otra leyenda persistente fue descubierta esta vez por dos periodistas del Semanario Universidad en el año 2020 (véase artículo titulado «Costa Rica exporta millones de dólares en oro que pagan cero impuestos«).
Haciendo a un lado las leyendas que circulan en Costa Rica alrededor del oro, y volviendo a Gandoca Mazanillo, la indefensión en la que se encuentran muchas organizaciones ecologistas e integrantes de pequeñas comunidades que alzan la voz ante los atropellos a la legislación ambiental en el Caribe Sur es evidente. Desde este punto de vista, resulta oportuno señalar la persistente ausencia de Costa Rica como Estado Parte al Acuerdo de Escazú, adoptado en marzo del 2018 en … Costa Rica (Nota 3).
Con relación al Poder Ejecutivo y a las intimidaciones de todo tipo que sufren quienes alzan la voz en defensa del ambiente en Gandoca Manzanillo, la reciente comparecencia de la máxima autoridad en temas de ambiente ante una Comisión de la Asamblea Legislativa el pasado 6 de agosto (véase video) denotó un desconocimiento bastante preocupante con relación a las amenazas recibidas en el Caribe Sur por activistas y miembros de organizaciones sociales: véase el «a mí no me consta» que se oye de su parte al minuto 1:52:01 y que repite en tres ocasiones.
Cabe precisar que unos días antes de esta comparecencia del titular de la cartera de ambiente en Costa Rica, la prensa se había hecho eco de amenazas (véase artículo del 2 de agosto del Semanario Universidad y nota anterior del 29 de julio del 2024). Un mes antes (finales de junio) otro ecologista del Caribe Sur había igualmente hecho públicas las amenazas recibidas en su contra (véase nota de Elpais.cr del 26 de junio del 2024).
A modo de conclusión
Más allá de la selección limitada a medios de prensa a la que pareciera tener acceso el actual despacho del Ministro de Ambiente y sus asesores, de entrada, cabe señalar que revisar a la baja los límites de un sitio Ramsar exhibe un espectáculo raramente observado en la comunidad internacional.
Con relación a Costa Rica y a la normativa ambiental vigente, esta insólita gestión pareciera encontrar resistencias internas dentro del mismo aparato estatal por parte de funcionarios valientes y comprometidos con el significado de un sitio inscrito en la lista Ramsar.
Por otra parte, la gestión por desobediencia ante la justicia constitucional confirma la negativa de las actuales autoridades (y la de las anteriores…) de cumplir a cabalidad con lo ordenado por la Sala Constitucional desde el 2019 en Gandoca Manzanillo.
Si bien la metodología para cuantificar el daño ambiental persiste como una verdadera laguna del Estado costarricense (que no ha querido dotarse de esta valiosa herramienta jurídica), desde la perspectiva del ordenamiento jurídico internacional, se puede sostener que la normativa internacional no permite en modo alguno reducir los límites de un humedal inscrito como sitio Ramsar: en efecto, el precitado artículo 4 señala claramente que una decisión de esta naturaleza solamente puede tomarse «por motivos urgentes de interés nacional».
Al no existir alguna situación de «urgencia» particularmente apremiante en este mes de septiembre del 2024, las autoridades nacionales deben proceder a cumplir con el mandato que ha asumido Costa Rica ante la comunidad internacional, al inscribir Gandoca Manzanillo como sitio Ramsar: procediendo a consolidar las reglas de protección vigentes en este sitio, ampliar y reforzar su alcance si fuese el caso, en vez de intentar revisarlas a la baja.
En cambio, el obligar a las autoridades ambientales de Costa Rica a cumplir sin nuevas dilaciones con las obligaciones nacionales que derivan del marco jurídico vigente en Gandoca Manzanillo y con las decisiones previas de la justicia costarricense, sancionando a los responsables de la tala de árboles observada en este 2024, resulta a toda luz una tarea que espera de manera urgente al sector ecologista costarricense.
– -Notas- –
Nota 1: Véase BOEGLIN N., «Costa Rica-Nicaragua: apuntes sobre la compensación por daño ambiental en Isla Portillos fijada por la CIJ«, 2 de febrero del 2018. Texto disponibleaquí.
Nota 2: Vése al respecto BOEGLIN N., «Infinito Gold c. Costa Rica ante el CIADI: a más de un mes de un comunicado oficial de Costa Rica omitiendo la información oficial del CIADI …«, 19 de agosto del 2024. Texto disponible aquí.
Nota 3: Remitimos a nuestros estimables lectores a BOEGLIN N., «Costa Rica y el Acuerdo de Escazú: historia de una persistente ausencia«, Revista de Ciencias Ambientales (UNA, Heredia), Vol. 58 (2024), pp.1-11. Texto completo del artículo disponible aquí.
Nicolas Boeglin Profesor de Derecho Internacional Público, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica (UCR)
Hace un mes, el pasado 15 de julio, en horas de la noche, Costa Rica emitió un comunicado oficial en el que anunció, desde su mismo título, que «Costa Rica gana laudo interpuesto por Infinito Gold» (sic.): véase al respecto el texto de este comunicado de dos páginas, difundido en las diversas redes sociales.
Tuvimos la oportunidad, el pasado 14 de agosto del 2024, de detallar algunas de las interrogantes que plantea el contenido de este comunicado oficial, así como la narrativa desplegada por las autoridades costarricenses desde que se difundió, en un foro realizado por la Escuela de Ciencias Sociales del Tecnológico de Costa Rica (TEC) en Cartago (véase volante), titulado «El ‘dudoso’ triunfo del Gobierno en Crucitas«. Esta actividad fue precedida el mismo día por otro foro, contando con la presencia de la prestigiosa y reconocida autora Ana Cristina Rossi (véase videodel foro), sobre la historia y la situación actual que se vive en el Caribe Sur en la región de Gandoca.
Quisiéramos a este respecto agradecer por este medio a la Escuela de Ciencias Sociales del TEC y a su Rectoría, por permitir la organización y el apoyo a estos espacios de discusión sobre tan actuales como álgidos temas de la actualidad ambiental nacional en Costa Rica.
En ambos espacios, se hizo ver que ante denuncias y advertencias hechas hace más de 30 años (Gandoca) y hace más de 15 años (minería química en Costa Rica) pareciera que, ahora, Costa Rica cuenta con autoridades dispuestas a ignorarlas, a partir de un discurso oficial que distorsiona la realidad, interpreta de manera antojadiza la normativa aplicable, y estigmatiza a los ecologistas, buscando asusar los ánimos. Todo ello acompañado de una estrategia de comunicación desplegada redes sociales extremadamente intensa.
Con relación a las intimidaciones de todo tipo que sufren quienes alzan la voz en defensa del ambiente, la reciente comparecencia de la máxima autoridad en temas de ambiente ante una Comisión de la Asamblea Legislativa el pasado 6 de agosto (véase video) denotó un desconocimiento bastante preocupante con relación a las amenazas recibidas en el Caribe Sur por activistas y miembros de organizaciones sociales (véase el «a mí no me consta» que se oye de su parte al minuto 1:52:01 y que repite en tres ocasiones). Cabe precisar que unos días antes de la comparecencia del titular de la cartera de ambiente en Costa Rica, la prensa se había hecho eco de amenazas (véase artículo del 2 de agosto del Semanario Universidad y nota anterior del 29 de julio del 2024). Un mes antes (finales de junio) otro ecologista del Caribe Sur había igualmente hecho públicas las amenazas recibidas en su contra (véase nota de Elpais.cr del 26 de junio del 2024).
Algunas observaciones iniciales sobre el título del comunicado oficial
Más allá de la selección limitada a medios de prensa al la que pareciera tener acceso el actual despacho del Ministro de Ambiente y sus asesores, de entrada, cabe señalar que se desconoce si las personas que elaboraron el comunicado oficial de Costa Rica del 15 de julio pasado están conscientes del hecho que un Estado, oficialmente, no «gana laudo» en derecho internacional público, tal y como se titula dicho comunicado oficial.
Una rápida búsqueda en la red permite confirmar que el único Estado en anunciar en un comunicado oficial que «gana laudo(s)» a nivel internacional es … Costa Rica (y ello desde la noche del 15 de julio del 2024).
Nótese que además de la prensa nacional, el titular de una nota de prensa de la DW (Alemania) refiere a la misma expresión, la cual es inédita en los anales del arbitraje de inversión de «ganar laudos» (véase nota), tal y como lo veremos en las líneas que siguen.
Manifestaciones contra el proyecto minero de Crucitas en Costa Rica. Imagen extraída del artículo titulado «Canadian groups tell gold company to ‘stop harassing’ Costa Ricans» (Bilaterals.org., edición del 17 de abril del 2013).
Algunos apuntes sobre el contenido del comunicado oficial
Los 14 párrafos del texto del comunicado oficial del 15 de julio del 2024 fueron circulados en la red social X (antiguo Twitter) de Casa Presidencial a una hora inhabitual: las 9:18 pm.
El error contenido en el título es acompañado de otros varios errores e imprecisiones en el texto. Tantos yerros en un comunicado evidencian la gran premura con la cual fue redactado este comunicado de prensa.
Pregunta: ¿a qué pudo haber respondido tanta premura?
Tratándose de una ya (algo avanzada) hora de la noche, puede que algo de cansancio explique, al menos en parte, una redacción tan errada como aproximativa.
Así por ejemplo, las acciones policiales en la zona de Las Crucitas que se anuncian en este comunicado de prensa ponen en evidencia una comprensión bastante peculiar de lo que significa una demanda pendiente de resolución ante instancias arbitrales internacionales: en efecto, ninguna demanda limita el accionar de un Estado para frenar la comisión de ilegalidades con sus fuerzas policiales en alguna parte de su territorio.
De igual manera, es totalmente ajeno a la realidad el sostener (como se lee en este comunicado oficial del 15 de julio del 2024) que coligalleros provenientes de Nicaragua llegaron al sitio desde el mismo año 2010.
Por otra parte, el uso de la expresión «presuntas ilegalidades» denota un desconocimiento profundo de las decisiones de la justicia costarricense, que constataron y confirmaron las ilegalidades de este proyecto minero en dos ocasiones: en el 2010 (Tribunal Contencioso Administrativo) y en el 2011 (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia) con una decisión tomada por unanimidad de sus integrantes. Como gran parte de la defensa legal de Costa Rica contra Infinito Gold ante los tres árbitros reposó sobre la constatación de ilegalidades por parte de la justicia costarricense, el uso del adjetivo «presuntas» resulta bastante sorprendente en este comunicado.
Finalmente, se espera conocer el texto de la decisión de la terna arbitral para poder verificar si realmente concluyó esta decisión con lo que se señala con relación a que «era improcedente adjudicar daños a favor de la empresa Infinito Gold Ltda» (sic.).
Al haber sido este comunicado elaborado en la Presidencia, y no en el ente a cargo de la defensa legal de Costa Rica ante instancias arbitrales (la cartera ministerial de comercio exterior), estas imprecisiones plantean algunas interrogantes.
Para el lector poco familiarizado con el arbitraje de inversión, hay que recordar que ya en ocasiones anteriores, se evidenció la manera bastante peculiar de «informar» por parte de las autoridades nacionales con respecto a la tramitación de esta demanda interpuesta por la empresa minera canadiense Infinito Gold contra Costa Rica en el 2014, así como a la de otras demandas de este tipo (Nota 1).
Finalmente, el hecho que se indique en este comunicado que «El ministro de Seguridad Pública, Mario Zamora, viajará a primera hora de este martes a Crucitas para coordinar personalmente el operativo» denota la prioridad absoluta acordada por las autoridades al operativo policial en su estrategia de comunicación: un operativo policial que, como indicado previamente, pudo haberse realizado desde mucho antes, sin necesidad de esperar ninguna notificación desde una instancia arbitral internacional.
Un único comunicado oficial
Por el momento (al 16 de agosto del 2024), no se ha hecho ningún anuncio oficial por parte del Centro Internacional de Arreglo de Disputas entre Inversionista Extranjero y Estado (CIADI) al respecto, ni se ha dado a conocer el texto de la decisión notificada a Costa Rica el 15 de julio que motivó el comunicado oficial de Casa Presidencial.
Por parte de Infinito Gold, se había colgado en un sitio especializado jurídico un comunicado de prensa, con fecha del 20 de junio del 2024, de esta empresa minera canadiense, que textualmente señala (véase enlace) que:
«Infinito Gold Ltd. (NEX: IG.H) announces it has agreed with Costa Rica to discontinue its application for partial annulment of the World Bank Group’s International Centre for the Settlement of Investment Disputes (“ICSID”) Tribunal’s failure to award damages to Infinito Gold in the ICSID June 3, 2021 Arbitration Award. Infinito Gold’s application for partial annulment of the Arbitration Award was previously announced in Infinito Gold’s news release dated October 8, 2021«.
En un sitio especializado sobre arbitraje de inversiones de CIARGlobal (véase nota del 24 de junio del 2024), la empresa minera canadiense Infinito Gold parecía efectivamente estar desistiendo del caso en el trámite pendiente ante el CIADI contra Costa Rica.
El uso del condicional se debe al hecho que, al menos oficialmente, nada había aún trascendido oficialmente desde el 24 de junio por parte del CIADI.
La «lobreguez» por parte de las autoridades a la que refiere este titular de un artículo publicado el 28 de junio por el Semanario Universidad confirmaba la necesidad de uso del condicional, no sin plantear dudas muy válidas la expresión «acompañamiento de Costa Rica» que menciona la Vice Ministra de comercio exterior en esta nota periodística de este medio de prensa universitario. “Acompañar” a una empresa minera canadiense para que desista de una demanda por 394,8 millones de US$ algo debe significar en la mente de la Vice Ministra, sin que se sepa muy bien qué exactamente. Lo que se sabe es que Costa Rica «acompaña» a Infinito Gold, como único dato que ha trascendido por parte del aparato estatal costarricense.
Una extraña e inexplicada omisión
Ahora bien, el anuncio oficial por parte de las autoridades costarricenses del pasado 15 de julio confirmaría que la empresa minera ha desistido de la demanda, lo cual es totalmente omitido en el precitado comunicado oficial.
Si la empresa ha desistido, sería de interés conocer a cambio de qué exactamente, en particular si se tiene en mente que el 15 de junio en el comunicado de la empresa precitado se señala que el desistimiento fue acordado con las autoridades de Costa Rica:
«Infinito Gold Ltd. (NEX: IG.H) announces it has agreed with Costa Rica to discontinue its application for partial annulment«.
Llama la atención el hecho que numerosos medios de prensa en Costa Rica hayan reproducido los términos del comunicado oficial (tanto su título como parte de su contenido) durante el día 16 de julio, sin tomarse el tiempo de contraponerlos con la información disponible sobre este preciso caso. Aquí también resulta hacerse la misma pregunta hecha anteriormente: ¿a qué pudo haber respondido tanta premura?
Como bien se sabe, el Ministerio de Comercio Exterior (COMEX) es el ente a cargo de llevar a cabo la defensa de Costa Rica ante el CIADI, mediante la contratación de firmas privadas de abogados especializadas norteamericanas o europeas: en este preciso caso, se trata de la firma Arnold & Porter Kaye Scholer. En el sitio oficial de esta firma privada, se lee un comunicado oficial del 17 de julio del 2024, sobre una «victoria» de la firma, en representación de Costa Rica (véase texto), en el que se indican aspectos que matizan lo leído en el precitado comunicado oficial de Costa Rica, al señalar que en realidad, fue la empresa la que decidió desistir de la demanda:
«However, a few days after Costa Rica submitted its final written submission, Infinito decided to withdraw its annulment claims with prejudice. Accordingly, the annulment Committee confirmed the discontinuance of the proceeding on July 15, 2024, thus definitively concluding the dispute and cementing the significant victory that Arnold & Porter had obtained on behalf of Costa Rica in the underlying ICSID arbitration.»
Tratándose de la firma escogida por COMEX para defender a Costa Rica, los datos proporcionados revisten cierto interés, pero deben ser considerados con cierta cautela hasta no estar accesible al público la decisión final de los tres árbitros del CIADI sobre «discontinuar» el procedimiento.
Volviendo al extraño texto del comunicado oficial de Costa Rica, es de notar desde ya que la decisión de «discontinuar» un procedimiento en el CIADI no da lugar a ningún «laudo» por parte de los árbitros, como se sugiere en dicho comunicado oficial del 15 de julio: se trata de un episodio que culmina con una simple resolución procesal en la que se confirma que ambas partes acordaron ambas «discontinuar» el litigio (véase por ejemplo la resolución procesal de tan solamente dos páginas en el caso No. ARB/21/43 del 24 de marzo del 2022 contra España).
Breve puesta en contexto
Más allá de las razones para omitir en un comunicado oficial del 15 de julio que la empresa minera y Costa Rica acordaron solicitar «discontinuar» la demanda, tal y como lo informó la misma empresa minera canadiense, lo cierto es que este litigio ante el CIADI remonta a varios años.
Como se recordará, en un primer momento, la empresa minera remitió en abril del 2013 una comunicación (véase textocolgado en el sitio especializado de Italaw), advirtiendo a las autoridades de Costa Rica de una posible demanda. Nótese que se lee en una parte de la misiva una referencia al proyecto minero de Las Cristinas (ubicado en Venezuela), lo cual evidencia la premura con la que fue redactada:
«Contrary to these legitimate expectations, lndustrias Infinito has not been treated fairly, transparently or consistently, and finds itself in a situation of complete legal insecurity that prevents it from further developing the Las Cristinas Project«.
En febrero del 2014, la empresa minera presentó formalmente ante el CIADI una demanda por Costa Rica por 94 millones de US$ (véase texto de la demanda, y monto indicado en el párrafo 110 de la misma). La cifra pretendida por Infinito Gold se modificó con el pasar de los años, sin que se conozcan muy bien las razones, y terminó finalmente en los 394,8 millones de US$ a los que alude el comunicado oficial del 15 de julio del 2024 de Costa Rica.
El 4 de junio del 2021, el CIADI dio a conocer un laudo arbitral parcialmente favorable a Costa Rica (véase texto) en respuesta a la demanda presentada por la empresa minera canadiense Infinito Gold en febrero del 2014. En el párrafo 799 se leía que el tribunal:
«c.DECLARA que, al sancionar la Prohibición Legislativa de la Minería de 2011 e implementarla por medio de la Resolución del MINAET de 2012, la Demandada ha incumplido su obligación en virtud del Artículo II(2)(a) del TBI de otorgar a las inversiones de la Demandante un trato justo y equitativo;
d.DETERMINA que no puede otorgar compensación por daños por este incumplimiento«;
En este artículo publicado por el Semanario Universidad de julio del 2021 (véase texto) en el que se menciona la participación de ilustres juristas costarricenses que aparecen como testigos de la empresa minera, se lee una inusual arremetida semántica, raramente leída en un medio de prensa en Costa Rica:
«Jurídicamente y lógicamente es una tontería; sencillamente es una estupidez«.
Un magistrado y una magistrada de la Sala IV durante la conferencia de prensa improvisada con ocasión de la vista realizada en setiembre del 2009 en el sitio del proyecto minero Crucitas, con la camiseta de Industrias Infinito como sobre de mesa para las cámaras, extraída de esta nota titulada «Crónica de la dignidad y el valor de Crucitas», del blog «Fuera de Crucitas» (y cuya lectura se recomienda).
Este laudo de un tribunal arbitral del 4 de junio del 2021 fue objeto de una solicitud de anulación parcial por parte de la empresa minera canadiense en octubre del 2021, que tuvimos la ocasión de analizar en una nota anterior al constituirse la terna arbitral en los primeros días del año 2022: véase nuestra nota titulada «Infinito Gold vs. Costa Rica: conformación de un Comité del CIADI para examinar la solicitud de nulidad del laudo arbitral presentada por la empresa minera» del 18 de enero del 2022.
Es de notar que el texto integral de la solicitud de anulación parcial de 25 páginas, con fecha del 1ero de octubre del 2021, puede ser revisado en este enlace: posiblemente haya sido divulgado y colgado en la red por unas de las personas que lo firman, al tratarse de documentos que el CIADI usualmente mantiene en reserva absoluta. En el párrafo 49, se lee que para los abogados de Infinito Gold,
«49. The Tribunal’s decision not to award damages should be annulled, because the Tribunal:
(a)seriously departed from a fundamental rule of procedure, contrary to Article 52(1)(d) of the ICSID Convention; and
(b)failed to state the reasons on which its Award was based, contrary to Article 52(1)(e) of the ICSID Convention«.
Las autoridades costarricenses ante la llegada de coligalleros al sitio de Las Crucitas
Mientras Infinito Gold presentó esta solicitud parcial de anulación del laudo arbitral del 4 de junio del 2021, la situación en el sitio de Las Crucitas se fue deteriorando debido a la llegada masiva de coligalleros informales: a inicios del 2022, se informó de una fuerte condena por parte de la Sala Constitucional a las autoridades costarricenses en razón de la falta de medidas para frenar significativamente la actividad ilegal de coligalleros, cuya presencia se detectó a finales del año 2017 en Las Crucitas, así como en razón de la creciente contaminación con mercurio de los cuerpos de agua en la zona (véase nota de prensa del Semanario Universidad del 11 de enero del 2022): le lectura de la sentencia 20047-2021 evidencia el errático accionar del Estado costarricense, ya observado en ocasiones anteriores en materia minera (Nota 2).
Con relación a las acciones del Ministerio de Seguridad Pública de Costa Rica para controlar el ingreso desde Nicaragua y la actividad de estos coligalleros, se indica en esta sentencia que sus primeras operaciones datan de enero del 2019. Lo cual viene a confirmar la falsedad de la afirmación contenida en el comunicado oficial del 15 de julio indicando que coligalleros provenientes de Nicaragua llegaron a partir del 2010.
Desde el 2020, varios informes técnicos fueron publicados haciendo ver la magnitud de la contaminación con mercurio (véase por ejemplo este muy completo informe del MINAE de enero del 2020 y este artículo del Semanario Universidad del 9 de septiembre del 2020).
Las primeras denuncias por parte de entidades ecologistas fueron dadas a conocer en diciembre del 2018 (véase nota de prensa de CRHoy del 21 de diciembre del 2018).
El Plan de Emergencia de la Comisión Nacional de Emergencia (CNE) por contaminación con mercurio en la zona es del mes de mayo del 2023 (véase documento oficial).
De algunos detalles
Como señalado al inicio de estas reflexiones, aún no se tiene por parte del CIADI acceso a la última decisión tomada por los tres árbitros del tribunal arbitral. Por alguna razón – que sería de interés conocer – ni Casa Presidencial ni tampoco COMEX han considerado oportuno colgar en alguna parte de la red el texto de la decisión que fue notificada a Costa Rica el pasado 15 de julio.
Únicamente se precisa en los detalles procesales del caso disponible en su sitio oficial (véase enlace) que los dos últimos episodios procesales datan del 14 de junio del 2024 y del 15 de julio:
June 14, 2024
The parties file a request for the discontinuance of the proceeding pursuant to ICSID Arbitration Rules 53 and 43(1).
July 15, 2024
The ad hoc Committee issues an order taking note of the discontinuance of the proceeding pursuant to ICSID Arbitration Rules 53 and 43(1).
Si, tal como se indica desde el sitio oficial del CIADI, ambas partes (Infinito Gold y Costa Rica) – y no solamente una (Infinito Gold) – han solicitado el 14 de junio del 2024 que el caso sea objeto de algún tipo de suspensión o si la empresa ha decidido definitivamente desistir, ello debió ser confirmado en la decisión oficial del CIADI, cuyo texto, por el momento no se ha hecho público.
Al no contar la empresa Infinito Gold con oficinas en Costa Rica desde hace ya muchos años, no se tenía como solicitar alguna confirmación al respecto.
Hace unos años, su ex CEO Erich Rauguth contestaba sus correos desde una cuenta corriente en gmail.com, y no se conoce de un sitio oficial de Infinito Gold en internet: detalles ciertamente menores, pero que dan una pequeña idea de los módicos recursos de la empresa denominada Infinito Gold. Remitimos a nuestros estimables lectores al artículo «Op-ed: ‘Zombie’ Canadian mining company, Infinito Gold, stalks Costa Rica«, publicado en el Tico Times por el activista canadiense Rick Arnold en mayo del 2015, que explica el carácter «Zombie» de Infinito Gold.
En Costa Rica, las autoridades no habían hecho anuncio alguno antes del 15 de julio del 2024. Se leyó no obstante en esta nota del Sistema Nacional de Radio y Televisión (SINART) publicada el 25 de junio del 2024 que:
«Consultado sobre la decisión de retirar el arbitraje, el ministro de comercio exterior, Manuel Tovar, ni la confirmó, ni la desmintió. “Informaremos a la opinión pública conforme se concreten eventos firmes en el proceso que espero sea pronto”, le dijo a Trece Noticias. Otra fuente cercana a la canadiense Infinito Gold, dijo que “la empresa no hará ningún comunicado«.
En abril del 2024 se leyó de un «Plan Integral» en la zona de Las Crucitas con declaraciones del Presidente de Costa Rica que planteaban algunas dudas (véase nota de CRHoy). El pasado 26 de junio en La República (Costa Rica), se leyó por parte de un lider ecologista de la Zona Norte costarricense que llevó la empresa minera a los tribunales de justicia en el 2010 (véase nota) que:
«¿Por qué el gobierno ha insistido tanto en que no se puede plantear nada en Crucitas hasta que se resuelva el arbitraje? ¿Tiene claro el gobierno que nada de lo que se resuelva en el laudo afectará el futuro de esa zona? Y lo más importante, ¿qué negoció el Gobierno? ¿A qué se está comprometiendo? ¿Hay uso de fondos públicos de por medio? ¿Consideraron las prohibiciones legales existentes y nuestra normativa ambiental? Por el talante de este gobierno podría uno esperar cualquier cosa”, dijo Araya«.
El CIADI y sus imprecisiones
Es de notar que los artículo 53 y 43(1) que se citan en el sitio oficial del CIADI … no son disposiciones que apliquen a la situación indicada, lo cual plantea algunas interrogantes muy válidas (véase texto).
Las únicas disposiciones aplicables son las contenidas en el Capitulo VIII (Suspensión, aveniencia y descontinuación) conformado por los únicos artículos 54, 55, 56 y 57.
En efecto, si son ambas partes las que han solicitado que el asunto sea discontinuado, sería el artículo 55 el que encuentra aplicación y no las precitadas disposiciones 53 y 43(1):
«Regla 55 Avenencia y Descontinuación por Acuerdo de las Partes:
(1) Si las partes notificaran al Tribunal que han acordado descontinuar el procedimiento, el Tribunal emitirá una resolución que deje constancia de la descontinuación.
(2) Si las partes acordaran avenirse respecto de la diferencia antes de que se dicte el laudo, el Tribunal: (a) deberá emitir una resolución que deje constancia de la descontinuación del procedimiento, si las partes así lo solicitaran; o (b) podrá incorporar la avenencia en la forma de un laudo, si las partes presentan el texto completo y firmado de su avenimiento y solicitan al Tribunal que incorpore dicho avenimiento en un laudo.
(3) El Secretario General emitirá la resolución a la que se refieren los párrafos (1) y (2)(a) si aún no se ha constituido el Tribunal o si existe una vacante en el Tribunal».
Tanto con relación al Artículo 53 como al Art. 43, párrafo 1, el lector podrá por sí mismo verificar que ninguno aplica en lo más mínimo con respecto a lo anunciado por el CIADI el 14 de junio y el 15 de julio del 2024. Por alguna razón (que sería de sumo interés conocer), el CIADI en su página oficial ha remitido a disposiciones que no son aplicables al presente caso (acuerdo de ambas partes). El error numérico a la hora de colgar la información por parte del personal del CIADI parece obedecer a la misma razón planteada ya con anterioridad en la siguiente interrogante: ¿a qué pudo haber respondido tanta premura?
Claro está, el interés se mantiene también para conocer con exactitud los términos de la decisión del CIADI y del «acuerdo» entre ambas partes, en particular lo que se obtuvo por parte de la empresa a cambio de desistir. Tanto Costa Rica como la empresa minera canadiense debieron desde el 2014 sufragar los elevados gastos para su defensa legal ante el CIADI y renunciar a ellos (ambas partes tenían la opción de recuperar estos montos en una eventual condena en costas ante el CIADI) en el marco de un simple desestimiento, plantea algunas preguntas muy válidas.
Tratándose de un caso que lleva más de 10 años ante las instancias del CIADI, el gasto que ha tenido que sufragar Costa Rica para asegurar su defensa legal debe ubicarse en el rango usualmente establecido por los mismos Estados al litigar ante el CIADI ( unos dos millones de US$ por año): se trata de un monto muy por encima de lo oficialmente indicado por COMEX en Costa Rica (Nota 3).
De manera a tener una idea de las extrañas cifras circuladas por personerso de COMEX, recientemente, en otra demanda ante el CIADI contra Costa Rica también pendiente de resolución, Costa Rica exigió a la empresa demandante el depósito de 4 millones de US$ como garantía en caso de ser condenada en costas (véase punto 8 de la resolución procesal del 2 de mayo del 2024, en el caso CIADI No. ARB(AF)/22/5, colgada por el sitio especializado en arbitraje de inversión Italaw). Es de notar que este caso lleva tramitándose menos de 4 años según la ficha técnica del CIADI.
No está de más señalar lo que se indicó en febrero del 2014 (véase nota del Tico Times del 11 de febrero del 2011) por parte del entonces titular de la cartera ambiental de Costa Rica en una conferencia de prensa, según el cual:
«The minister said that the government had allocated $2 million annually in legal fees to meet Infinito Gold at the Washington, D.C.-based ICSID«.
Algunas incógnitas, una en particular
Más allá del juego de números ante la opinión pública para que no se sepa a ciencia cierta cuánto gasta Costa Rica en su defensa legal ante el CIADI en cada una de las demandas de las que es objeto, la falta de transparencia del CIADI constituye una de las principales razones por las que muchos Estados mantienen sus distancias con el sistema de arbitraje de inversión que prevé, y se vuelve a confirmar en este preciso caso: a la fecha, el CIADI no ha puesto a disposición del público los términos de la solicitud de anulación parcial del laudo del 4 de junio del 2021 presentada por la empresa minera canadiense en octubre del 2021, así como las piezas escritas conteniendo los alegatos de la empresa minera canadiense y de Costa Rica presentadas a los tres árbitros.
El futuro nos dirá si los términos del «acuerdo» entre la empresa minera canadiense y Costa Rica serán dados a conocer con precisión a la opinión pública, … o si parte del «acuerdo» consiste en que no sea público. Al respecto, el pasado 31 de julio, en consultas hechas a funcionarios de COMEX por el Semanario Universidad (véase artículo), se lee (sin conocerse la identidad del funcionario entrevistado) que:
«No es correcto sugerir que Costa Rica haya llegado a un acuerdo de conciliación, ni que se haya firmado ningún documento con la contraparte para terminar el proceso«
Sería tal vez mucho más «correcto«, en aras de la transparencia, que los jerarcas de COMEX ordenen la publicación en alguna parte de la red del supuesto «laudo» al que refiere Casa Presidencial en su comunicado del 15 de julio del 2024, de manera que la opinión pública costarricense pueda conocer el contenido exacto de dicho «laudo«.
Por otra parte, en esta nota de prensa de Teletica del 26 de julio, se lee (sin que logre identificar al autor de esta aseveración) que:
«Infinito Gold, la empresa canadiense que presentó la demanda contra el país, podría concursar sin inconvenientes en caso de optar por la explotación de oro en Crucitas.»
Probablemente el autor indeterminado de semejante afirmación ignora un «inconveniente«: existe un proceso de ejecución de sentencia pendiente ante el Poder Judicial contra Infinito Gold, por el daño ambiental causado por la tala ilegal (acaecida entre la mañana del viernes 17, sábado 18, y parte del domingo 19 de octubre del 2008, momento en que un magistrado de la Sala Constitucional ordenó una suspensión inmediata de la tala).
A la fecha (16 de agosto del 2024), se desconoce cómo una empresa minera extranjera pudo tener conocimiento previo del día y la hora exacta en los que se iba a publicar un decreto de conveniencia nacional autorizando una tala: la magnitud del daño causado y la cantidad de motosierras y empleados movilizados para esta tala sugieren que se tenía conocimiento previo con varios días de antelación de la hora exacta en la que la Gaceta Oficial publicó dicho decreto.
El CIADI y la desconfianza que genera su falta de transparencia
En los últimos decenios, el CIADI ha despertado muchas reservas en diversos círculos en América Latina pero también en otras latitudes, ante la falta de transparencia en sus procedimientos, el perfil de sus árbitros (muchas veces poco familiarizados con álgidos temas legales como la protección del ambiente, el derecho al agua y los derechos de las poblaciones indígenas, el derecho administrativo y constitucional), así como los montos millonarios y a veces desproporcionales a los que se ha condenado a Estados en algunos casos, por demandas claramente abusivas de un inversionista extranjero (Nota 4).
No está de más indicar que cuando se creó el CIADI en 1965, la idea era permitir a un inversionista recuperar el monto de su inversión inicial objeto, por ejemplo, de un decreto de nacionalización, y no añadir a este monto otros adicionales correspondientes a las futuras ganancias proyectadas por el inversionista extranjero no percibidas (Nota 5).
Tuvimos la ocasión de analizar la denuncia por parte de Honduras de la Convención de Washington que crea el CIADI en marzo del 2022, que viene a añadirse a las denuncias anteriores por parte de Bolivia, Ecuador y Venezuela: véase nuestra breve nota titulada «CIADI: a propósito de la reciente denuncia por parte de Honduras de la Convención de Washington de 1965«. En América Latina Brasil, principal receptor de inversión extranjera, no ha tan siquiera firmado la Convención de Washington de 1965; tampoco ha ratificado uno solo de los tratados bilaterales de inversión (más conociddos como TBI) que ha suscrito.
Al momento de redactar estas líneas (16 de agosto del 2024), en América Latina se registran con mayor cantidad de demandas pendientes de resolver ante el CIADI: México (21 demandas pendientes de resolver), Perú (19 casos pendientes), Venezuela (16) así como Honduras (15), Colombia (9) y Panamá (9). Siguen luego Argentina (6), Chile (2), Costa Rica (2 que se añaden a la demanda de Infinito Gold ahora «resuelta«), Uruguay (2) al tiempo que Ecuador, El Salvador, República Dominicana, Nicaragua solamente registran una demanda pendiente de resolución. Por su parte, en el caso de Bolivia y de Paraguay, ninguna demanda aparece pendiente de resolver.
Al nunca haber ratificado la Convención de Washington de 1965, ninguna acción se registra ante el CIADI con relación a dos Estados de América Latina que reciben flujos de inversión extranjera sin mayor necesidad de someterse al arbitraje de inversión previsto por el CIADI: Brasil así como también Cuba.
Es de notar que el pasado 15 de julio, Colombia logró salir airosa ante una demanda interpuesta por Eco Oro, empresa minera canadiense que demandó a Colombia por 1,100 millones de dólares en razón de las restricciones para la minería en los páramos de Santurbán (véase comunicado de la firma a cargo de su defensa del 17 de julio). Se recomienda la lectura del comunicado oficial de Colombia en el que no aparece la expresión «ganar laudo«. De igual manera, al revisar un comunicado oficial de junio del 2024 de Colombia en el caso de otra demanda presentada por otra minera canadiense, tampoco aparece tan insólita expresión.
Estas noticias para Colombia y su significado para consolidar la legítima defensa de sus páramos ante los efectos devastadores de la minería no significa que el asedio de empresas mineras y de otra naturaleza contra Estados de América Latina ante el CIADI haya cesado: en el único mes de julio del 2024, se registró una demanda contra Honduras el 2 de julio (véase enlace), una contra Colombia el 12 de julio (véase enlace), una contra Panamá el 12 de julio (véase enlace) seguida por otra el 19 también en materia minera (véase enlace), una contra Perú registrada el 30 de julio (véase enlace). Notemos que el mes de agosto inició con una demanda contra Chile registrada el 2 de agosto (véase enlace) y cuatro demandas contra Honduras registradas una el 8 de agosto, la otra en la misma fecha, la siguiente el 16 de agosto, fecha en la que se registra otra demanda más.
Es tal la intensidad de las demandas contra Estados de América Latina que, en el único mes de julio del 2024, de las 10 demandas registradas ante el CIADI, 8 conciernen a Estados de América Latina. Al 16 de agosto, de 6 demandas inscritas en el CIADI en el mes de agosto del 2024, las seis conciernen a América Latina.
El arbitraje de inversiones, el ambiente y los derechos humanos: un reciente informe pasado prácticamente desapercibido
En un reciente comunicado de prensa desde la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de Naciones Unidas del mes de octubre del 2023 (véase texto), se leyó que:
«Foreign investors use the dispute settlement process to seek exorbitant compensation from States that strengthen environmental protection, with the fossil fuel and mining industries already winning over $100 billion in awards,” the expert said. “Such cases create regulatory chill.”
Al tratarse de un comunicado de prensa difundido desde la sede en Europa de Naciones Unidas que fue muy pocamente referenciado en medios de prensa internacionales, nos permitimos reproducir otra cita del mismo, no sin recomendar su lectura completa:
«As ISDS arbitration tribunals routinely prioritise foreign investment and corporate interests above environmental and human rights considerations, ISDS claims have devastating consequences for a wide range of human rights, exacerbating the disproportionate harms suffered by vulnerable and marginalised populations,” the expert said».
El informe integral del Relator de Naciones Unidas sobre la cuestión de las obligaciones de derechos humanos relacionadas con el disfrute de un medio ambiente sin riesgos, limpio, saludable y sostenible está disponible en este enlace. En idioma español, su informe A/78/168 del 13 de julio del 2023 titulado «Pagar a los contaminadores: las catastróficas consecuencias de la solución de controversias entre inversionistas y Estados para la acción climática y ambiental y los derechos humanos» se puede consultar en este enlace.
Sospechamos que algunos de nuestros estimables lectores toman posiblemente conocimiento del contenido de este informe y de su existencia al leer estas líneas, dada la escasa publicidad y difusión dada a este importante informe en algunos medios de prensa internacionales y nacionales.
Las sombras del proyecto minero Crucitas envueltas ante el CIADI
De no haber sido por la precitada nota de CIARGlobal del pasado 24 de junio, ninguna nueva información anterior al 15 de julio del 2024 sobre el desarrollo de esta larga controversia ante el CIADI de Costa Rica relacionada al proyecto minero ubicado en «Las Crucitas«, podía darse a conocer.
Recordemos que se trata de un proyecto minero ubicado en la Zona Norte de Costa Rica, y que pretendía ser el mayor de Centroamérica. Este proyecto a cargo de la empresa minera canadiense Infinito Gold, fue declarado de manera inconsulta mediante decreto «de conveniencia nacional» en octubre del 2008 por el Poder Ejecutivo, y su total ilegalidad fue dictaminada en noviembre del 2010 por tres valientes jueces del Tribunal Contencioso Administrativo (TCA): la lectura de su sentencia (véase texto completo) amerita una relectura dado los intentos de desregulación en materia ambiental que se discuten en los últimos meses en Costa Rica.
Según los jueces del TCA, en el párrafo XL de su sentencia de 14 de diciembre de 2010, se lee que:
“En relación con este punto, es necesario indicar que en el presente caso ocurre algo excepcional y es que las distintas ilegalidades detectadas y las nulidades declaradas, son todas coincidentes en el sentido de que tendían a la aprobación del proyecto minero Crucitas y varias de ellas se dictaron estando vigente un decreto ejecutivo de moratoria de la minería metálica de oro a cielo abierto, todo lo cual hace viable pensar como posible una eventual concurrencia u orquestación de voluntades para llevar adelante, de cualquier manera, este proyecto minero” (el subrayado es nuestro).
En noviembre del 2011 esta decisión fue confirmada en todos sus extremos por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia (véase texto), por unanimidad.
Es de señalar que la inversión de la carga de la prueba en materia ambiental alegada por la recurrente en su apelación y rechazada por la Sala Primera (párrafos XIX y XX de la sentencia de la Sala Primera) denota el desconocimiento de este principio – algo básico – y su realidad jurídica en Costa Rica; un desconocimiento que, al parecer, se extendía todavía a algunos integrantes de la Sala Constitucional, cuando estos analizaron en el mes de marzo del 2020 el alcance de las disposiciones del Acuerdo de Escazú, en particular a una magistrada que ya no la integra (Nota 6): hoy la precitada magistrada constitucional preside la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Pocos días antes de ser emitida la decisión de la Sala Primera, la prensa informó de la «filtración» del borrador de sentencia a los abogados de la empresa (véase nota del Semanario Universidad): un hecho inédito en la historia de la justicia costarricense, cuyos autores a la fecha (11 de agosto del 2024) no han sido sancionados por ninguna entidad (Colegio de Abogados, justicia penal, justicia administrativa, …).
En febrero del 2014, a pocos días de conocerse los resultados electorales en Costa Rica, la empresa minera canadiense no encontró nada mejor que demandar a Costa Rica ante el CIADI. A la fecha, no se sabe qué fue lo que llevó a la empresa minera a esperar el resultado electoral de febrero del 2014 para presentar formalmente una demanda contra Costa Rica.
Notemos que en el 2021, se hizo nuevamente gestiones para conocer la lista nominal de un grupo de «expertos» que asesoraron al Vice Presidente de Costa Rica el 27 de julio del 2010, sin mayor éxito. Se lee en este artículo del Semanario Universidad que:
» En 2010, Piva dijo que un “grupo de expertos” afirmó que, en caso de indemnizar a Infinito Gold, por no desarrollar el proyecto de minería en las Crucitas, el Estado debería pagar $1.700 millones. En 2014 el ministro de Ambiente René Castro dijo que un grupo de expertos estaba asesorando al Ministerio de Comercio Exterior (Comex) y al Minae en el tema. Sin embargo, nunca se conocieron los nombres de este “grupo de expertos.»
¿Un grupo de «expertos» que asesoraron a un Vice Presidente costarricense en julio del 2010 sin que se pueda conocer, 14 años después (16 de agosto del 2024), la lista de sus integrantes? ¿Cómo así? Como se lee.
Con relación al extraño anuncio hecho por el Vice Presidente de Costa Rica en el mes de julio del 2010, remitimos a un artículo que tuvimos la oportunidad de publicar en La Nación (Nota 7), y que iniciaba de la siguiente manera:
«En días recientes observamos un gabinete, rodeado de exóticas flores ornamentales, y aparentemente asesorados por 15 “expertos” (cuyos nombres no hemos logrado aún conocer en detalle), anunciar que no hay marcha atrás posible en razón de una demanda por indemnización de 11 dígitos en dólares en referencia a un proyecto minero. El monto es resplandeciente, casi como el oro».
Una sombra más oscura aún con relación a Crucitas y a un “desestimiento”
Finalmente, no está de más señalar otro secreto muy bien guardado por las altas esferas del poder en Costa Rica relacionado a este polémico proyecto minero. Para ello, hay que remontar el tiempo más de 20 años atrás.
En el 2003 para el mismo proyecto minero de Las Crucitas, la empresa canadiense anterior a cargo de este proyecto minero (en aquel momento Vanessa Ventures) amenazó con demandar a Costa Rica ante el CIADI por rechazarle sus autoridades ambientales el Estudio de Impacto Ambiental (EIA). En aquel entonces, la concesión minera otorgada un 17 de diciembre en el 2001 por el Estado a la empresa minera había sido anulada por una decisión del juez constitucional (véase sentencia 13414-2004 de noviembre del 2004).
La demanda con la que la empresa minera canadiense amenazaba a Costa Rica era en aquel entonces por 276 millones de US$ (véase nota de La Nación de setiembre del 2005).
En una carta del 4 octubre del 2005 (véase texto), la Secretaría del CIADI indicó a las autoridades de Costa Rica que se retiraba la demanda interpuesta por la empresa canadiense Vanessa Ventures.
Como detalle de gran interés, en el anexo con fecha del 3 de octubre del 2005 (véase documento), la firma de abogados Tory´s explicó que la empresa y el Estado costarricense estaban en negociación y que la empresa se sentía «reasonnably optimistic» sobre el resultado de esta: el optimismo se confirmó el 12 de diciembre del 2005, cuando la Secretaría Técnica Nacional del Ambiente (SETENA) aprobó el EIA (que había rechazado en el año 2003).
A la fecha de redactar estas líneas (16 de agosto del 2024), no se tiene identidad de quiénes, en nombre del Estado costarricense, negociaron semejante «arreglo» con la empresa minera canadiense que bien puede resumirse de la siguiente manera: «si tú desistes, nosotros te aprobamos el EIA«.
Nótese en este pequeño apartado la escogencia de fechas correspondientes a la segunda quincena de diciembre por parte de las autoridades ambientales costarricenses para aprobar concesiones mineras o un EIA: se trata de una «práctica» bastante notoria cuando se trata de la tramitación de proyectos objeto de polémicas legales en Costa Rica, y que tuvimos la ocasión de detallar más hace un año, en el mes de julio del 2023 (Nota 8).
Las mineras canadienses y el CIADI
Desde ya varios años, se ha observado un uso reiterado del CIADI por parte de las empresas mineras canadienses para intentar obtener ante esta instancia internacional lo que la justicia nacional les ha negado.
Con relación a empresas mineras canadienses, y a su cercanía con algunos sectores políticos que explican sus aventuras legales a repetición en Centroamérica, en noviembre del 2023 tuvimos la oportunidad de analizar la declaratoria de inconstitucionalidad de un contrato minero en Panamá por parte de la justicia constitucional (véase texto de la sentencia): un contrato adoptado de manera extrañamente célere por el Poder Legislativo en octubre del 2023 y que lanzó como raras veces en su historia a los panameños a movilizarse en las calles durante varias semanas. Al respecto, remitimos a nuestros estimables lectores a nuestra nota titulada «A propósito de la declaratoria de inconstitucionalidad por parte de la Corte Suprema de Justicia de Panamá de una ley-contrato minero«.
Nótese que el pasado 12 de julio del 2024, Panamá fue notificada de una nueva demanda en su contra ante el CIADI debido a la suspensión de este proyecto minero (véase enlace), seguida por otra unos pocos días después, el 19 de julio (véase enlace): de las 9 demandas pendientes de resolución registradas contra Panamá ante el CIADI, dos de ellas provienen de empresas mineras que las presentaron durante la segunda quincena del mes de julio del 2024.
En lo que atañe a las empresas mineras canadienses y a Canadá como tal, desde el 2014, un informe sobre el impacto negativo de las empresas mineras canadienses en América Latina espera pacientemente que las autoridades canadienses tomen acciones tendientes a regular desde Canadá sus actividades, en particular desde la perspectiva de los derechos humanos y de la protección del ambiente (Nota 9). Una reflexión similar se impone ante la elevada cantidad de casos que se ventilan ante el CIADI por parte de empresas mineras contra Estados de América Latina, y sobre el que insiste el precitado informe de Naciones Unidas escasamente difundido.
En un interesante artículo publicado por el Semanario Universidad el pasado 16 de julio (véase texto), cuya lectura se recomienda, se lee por parte de un reconocido abogado costarricense en asuntos ambientales, que:
“en buena hora lo que resuelve el CIADI, pero insisto, ¿por qué hasta ahora se decide Chaves a ser enérgico? A mi me suena todo esto, como parte de un acuerdo (conciliación ante el CIADI) para regresar a minería metálica, en “fincas seguras” para la extracción del oro”.
Del mismo jurista, remitimos también a un muy completo artículo, publicado el 18 de julio (cuya lectura recomendamos), titulado «Volver a la minería metálica en Costa Rica luego del paso por el CIADI«, en el que el autor anticipa de manera muy lúcida los apetitos insaciables de algunos sectores en Costa Rica por la minería metálica a cielo abierto, ahora que el capítulo «CIADI» pareciera haber concluido.
A modo de conclusión
Por lo pronto en Costa Rica, pese a la algarabía y al entusiasmo de sus máximas autoridades desde el pasado 15 de julio, persiste la duda del contenido del «acuerdo» al que llegaron la empresa minera y el Estado, para pedir de manera conjunta el pasado 14 de junio que el caso sea discontinuado por el CIADI.
Y se mantiene otra sobre el punto de saber cuáles pueden haber sido las razones para omitir en el comunicado oficial del 15 de julio toda referencia al hecho que la empresa minera desistió de la demanda.
Desde el punto de vista estrictamente jurídico, una demanda por 394,8 millones de dólares contra Costa Rica puede ser retirada, claro está, por una empresa minera canadiense que la presentó ante el CIADI.
Desde otros puntos de vista, el omitir este detalle en un comunicado oficial de Costa Rica y omitir además el hecho que este retiro de la demanda se ha «acordado» con Costa Rica (traducción de «agreed with Costa Rica» que se lee en el comunicado del 20 de junio de Infinito Gold) pueden plantear algunas interrogantes que consideramos muy válidas.
– – Notas – –
Nota 1: Véase al respecto BOEGLIN N., «Análisis de la situación del arbitraje Infinito Gold vs. Costa Rica por la mina Crucitas«, CIARGlobal, edición del 11 de diciembre del 2017. Texto disponible aquí. En otra demanda que se ventiló ante el CIADI, en octubre del 2016 se pudo leer en un medio de prensa costarricense que: «Costa Rica gana litigio por expropiación de parque Las Baulas en juicio al amparo del TLC» (véase nota de prensa). Esta afirmación es totalmente errónea, en la medida en que lo que procedió a hacer el tribunal del CIADI en su decisión (véase texto en español), fue simplemente descartar de un lote de propiedades algunas de ellas, manteniéndose la demanda interpuesta contra Costa Rica para todas las demás. Remitimos al lector a nuestro breve análisis al respecto.
Nota 2: En el caso del proyecto minero en Miramar de Puntarenas, en el 2005, tanto la empresa como el Colegio de Geólogos y varios de sus profesionales apoyaron este proyecto minero. La lectura de una decisión de la Sala Constitucional de mayo del 2005 (véase texto completo), en la que se da luz verde al proyecto con base en las «seguridades» de la empresa y de estos profesionales (así como las del MINAE, de la SETENA, del AyA, de SENARA y demás entidades estatales) resulta de gran interés. En efecto, el 22 de octubre del 2007, con una lluvia de la estación lluviosa un poco más copiosa que de costumbre, este proyecto minero colapsó por completo generando daños ambientales muy severos (a la fecha no cuantificados ni objeto de algún informe detallado por parte de las autoridades). Una advertencia que sí habían hecho los ecologistas en el 2005 ante el mismo juez constitucional, y que minimizaron entidades nacionales y «expertos» geólogos costarricenses ante los jueces de la Sala Constitucional. Salvo error de nuestra parte, no se conoce de ninguna sanción por parte del Colegio de Geólogos de Costa Rica a alguno de sus agremiados por esta anunciada catástrofe ambiental acaecida en Miramar de Puntarenas. Al respecto, véase artículo de opinión publicado en el 2020 titulado «13 años de impunidad minera» y este informe publicado por AIDA unos años antes.
Nota 3: Sostener que para un juicio ante el CIADI —de más de 10 años—, Costa Rica solamente gastó 3 millones de US$ en su defensa resulta más sorprendente. Según un especialista costarricense en materia de arbitraje, independientemente del resultado final, los costos que usualmente deben asumir los Estados en su defensa legal durante un procedimiento ante el CIADI —que normalmente dura 4 años— son de unos 8 millones de US$ (véase nota de CRHoy del 2014). En el caso de una demanda contra Perú cuyo trámite duró casi 10 años, el Estado peruano alegó haber gastado 8.600.238 US$ (véase párrafo 50 de laudo arbitral del junio del 2024). En el caso de otra demanda contra Perú – cuyo trámite duró menos de 4 años – , el Estado peruano alegó haber gastado 6.742.880 US$ (véase párrafo 279 de laudo arbitral del febrero del 2020). Más cerca de Costa Rica, en el caso de la demanda contra Panamá interpuesta por un consorcio costarricense-holandés (caso Álvarez y Marín Corporación S.A y otros), Panamá —en poco más de 3 años que duró el procedimiento— indicó haber incurrido en un gasto de 7.210.790 US$ (véase laudo arbitral emitido en octubre del 2018, párrafo 408). En otro caso en el CIADI contra Guatemala, el Estado indicó haber gastado —en 3 años de procedimientos— la suma de 5.250.047 US$ (véase párrafo 774 de laudo arbitral del 2013). Hace más de 10 años, Panamá adujo haber gastado —durante los 4 años que duró la contienda— la suma de 10.364.183 US$ (véase párrafo 706 de laudo arbitral del noviembre 2010). El rango mínimo de aproximadamente 2 millones de US$ por año es lo que usualmente se preve y que los precitados casos vislumbran. Claramente, se trata de un rango que puede variar significativamente en virtud de los diversos incidentes procesales cuyo efecto es dilatar el proceso, así como de los peritajes adicionales que suelen solicitarse: en el caso que enfrentó otro Estado centroamericano (El Salvador) contra otra empresa minera canadiense (Pacific Rim), El Salvador indicó a los árbitros haber tenido que sufragar —durante un juicio que duró 7 años— la coqueta suma de casi 12 millones de US$ para asegurar su defensa (véase párrafo 1.14 del laudo arbitral de octubre del 2016 disponible en este enlace). En un laudo arbitral del CIADI condenando a Venezuela al pago de 1.386 millones de US$ a una empresa minera canadiense, Venezuela indicó haber incurrido en el pago de más de 14 millones de US$ (véase texto del laudo de abril del 2016, párrafo 950). En un caso en el que el CIADI condenó a Pakistán a pagar una suma por más de 4.000 millones de US$, Pakistán alegó haber gastado más de 25 millones de US$ en gastos de defensa (véase párrafo 1831 del laudo arbitral emitido en julio del 2019).
Nota 4: Sobre las diversas estrategias de los Estados de la región latinoamericana para limitar el alcance de ciertos tratados con cláusulas sumamente favorables para el inversionista extranjero, véase el análisis detallado de la profesora Katia Fach Gomez: FACH GOMEZ K., “Proponiendo un decálogo conciliador para Latinoamérica y CIADI”, Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas (Medellín, Colombia), Vol. 40 (Dic. 2010), No. 113, pp. 439-454, artículo disponible aquí. Véase de igual manera la publicación FACH K & TITI C. «The Latin American Challenge to the Current System of Investor-State Dispute Settlement«, Journal of World Investment & Trade 17, 2016, pages 511-699.Así como FACH GOMEZ K. & TITI C., Alternative Dispute Resolution Mechanisms, Oxford University Press, Oxford, 2018, 800 páginas. Sobre la revisión operada por Indonesia de más de 50 TBIs suscritos, véase en particular este estudio muy detallado de HAMZAH, LAMPUNG University, «Bilateral Investment Treaties (BITS) in Indonesia: a paradigm, shift, issued and challenges«, Journal of Legal, Ethical and Regulatory Issues, Volume 21, Issue 1, 2018. Texto completo disponible aquí.
Nota 5: Sobre los efectos negativos para las economías de los Estados de América Latina de estos millonarios montos dictaminados por los árbitros del CIADI y que se fueron consolidando con la red de TBI adoptados de manera entusiasta – y en nuestra modesta opinión algo ingenua – en los años 90-2000, remitimos al muy completo artículo de ZABALO P., “América Latina ante las demandas inversor-Estado”, Revista de Economía Mundial, Núm. 31 (Mayo-Agosto, 2012), pp. 261-296. Texto disponible aquí.
Nota 6: Véase al respecto nuestra breve nota BOEGLIN N., “La entrada en vigencia del Acuerdo de Escazú: una celebración en América Latina y un profundo sinsabor en Costa Rica”, publicada en DerechoalDia, edición del 4 de mayo del 2021. Texto disponible aquí. Sobre el principio de inversión de la carga en materia ambiental contenido en el Acuerdo de Escazú que una magistrada costarricense de la Sala Constitucional interpretó de manera completamente errónea en un voto en marzo del 2020, véase una acérrima crítica recientemente dada a conocer, cuya lectura completa se recomienda: CHINCHILLA-CALDERÓN R., «Principio de inocencia, ‘carga de la prueba’ penal, delitos ambientales y Acuerdo de Escazú«, Revista Iberoamericana de Derecho, Cultura y Ambiente, 2024. Texto completo disponible aquí.
Nota 7:Véase BOEGLIN N., «Minería, arbitraje y amenazas«, La Nación, 2 de agosto del 2010. Texto disponible en este enlace.
Nota 8: Véase BOEGLIN N., «Participación ciudadana en materia ambiental: breves apuntes relativos a una reciente sentencia«, Nota publicada en julio del 2024 en diversos sitios jurídicos, y disponible aquí.
Nota 9: Véase al respecto el informe titulado » El impacto de la minería canadiense en América Latina y la responsabilidad de Canadá – Informe presentado a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos«, Grupo de Trabajo sobre Minería y Derechos Humanos en América Latina, 2014. Texto completo disponible aquí.
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Material adicional del autor publicado en años anteriores sobre la demanda interpuesta contra Costa Rica por Infinito Gold ante el CIADI:
2022, BOEGLIN N., «Infinito Gold contra Costa Rica, una nueva maniobra de la empresa minera canadiense en el CIADI«, Sección Voz Experta, Universidad de Costa Rica (UCR), edición del 8 de febrero del 2022. Texto disponible aquí.
2021, BOEGLIN N., «Infinito Gold contra Costa Rica. El reciente laudo arbitral del CIADI sobre el proyecto minero ubicado en Las Crucitas«, Sección Voz Experta, Universidad de Costa Rica (UCR), edición del 16 de junio del 2021. Texto disponible aquí.
2019, BOEGLIN N., «Arbitraje Infinito Gold vs Costa Rica ante el CIADI: breves noticias«, CIARGlobal, edición del 31 de octubre del 2019. Texto disponible aquí.
2015, BOEGLIN N., «La solicitud de Costa Rica de poner término al procedimiento de arbitraje interpuesto por Infinito Gold ante el CIADI: breves reflexiones«, Derechoaldía, edición del 7 de agosto del 2015. Texto disponible aquí.
Otros materiales sobre el polémico proyecto minero Las Crucitas en Costa Rica
2011, Documental «El Oro de los Tontos«, producido por la Universidad de Costa Rica (UCR), el cual incluye entrevistas a varios académicos, y disponible aquí.
2011, Revista Ambientico (Universidad Nacional), Número 210, que incluye artículos de varios académicos. Texto disponible aquí.
Este miércoles 14 de agosto, a las 5 p.m., se desarrollará el foro titulado “El dudoso ‘triunfo’ del Gobierno en Crucitas”, con los especialistas Nicolás Boeglin, Jorge Lobo y Bernal Gamboa.
La actividad se desarrollará en el auditorio D3 y es organizada por la Escuela de Ciencias Sociales. Además, es auspiciado por la Rectoría del Tecnológico de Costa Rica.
A pesar de que el pasado 15 de julio el Gobierno anunció un “acuerdo” y un “triunfo” en el caso frente a la empresa minera canadiense Infinito Gold, por la fallida concesión de la mina en Crucitas, persisten dudas de este proceso y de las intenciones de reabrir un portillo para la explotación minera en la zona.
“Un Estado, oficialmente, no gana laudo en derecho internacional público”, señala Nicolas Boeglin, profesor de Derecho Internacional Público, de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica.
Mientras que para Osvaldo Durán Castro, docente de la Escuela de Ciencias Sociales y organizador de la actividad, “son muchas las dudas que persisten ante las confusas declaraciones del Gobierno sobre el supuesto ‘acuerdo’ entre Costa Rica e Infinito Gold, en el Centro Internacional de Arreglo de Disputas entre Inversionista Extranjero y Estado (CIADI), del Banco Mundial, donde se tramita el caso”.
La explicación detallada de este proceso estará a cargo del profesor Boeglin bajo el título: «El oro de Crucitas: de sombras y nubarrones pasados a … ¿alguna nueva ocurrencia?».
Por otra parte, los impactos destructivos de la minería en Crucitas desde que el entonces presidente Oscar Arias firmó el decreto ilegal para permitirla, hasta la actualidad y sus consecuencias, no han sido expuestas por las autoridades nacionales en todas sus dimensiones ecológicas y sociales. Se han ocultado para permitir que la minería ilegal se desarrolle mientras a la población se le presenta un espejismo de protección ambiental y policial en la zona. Sobre estos impactos expondrá el biólogo Jorge Lobo Segura (UCR), quien desde hace décadas ha advertido y explicado al país el impacto real de la minería en Crucitas y el mundo.
También participará el abogado Bernal Gamboa Mora, representante de la Asociación Presevacionista de Flora y Fauna Silvestre (Apreflofas), organización que ha tenido una participación preponderante en el caso.
Apreflofas es una ONG ecologista fundada en 1985 y ha sido determinante en la defensa de los ecosistemas, el patrimonio natural del Estado y la sociedad civil, en el caso de Crucitas ante el Tribunal Contencioso Administrativo y Sala Primera, y como Amicus Curiae en el arbitraje internacional ante el CIADI. La organización es reconocida nacional e internacionalmente y es integrante de la Federación ecologista de Costa Rica (FECON).
Imagen extraida de artículo de prensa (Israel), titulado «‘Lavender’: The AI machine directing Israel’s bombing spree in Gaza», Magazine+972 (Israel), edición del 3 de abril del 2024, disponible aquí, de lectura recomendada.
Nicolas Boeglin, Profesor de Derecho Internacional Público, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica (UCR)
El 6 de agosto del 2024, Brasil, Bolivia, Chile, Colombia y México remitieron a la Sala de lo Preliminar de la Corte Penal Internacional (CPI) sus observaciones con relación al anuncio hecho por parte del Fiscal a la CPI el pasado 20 de mayo, solicitando la emisión de una orden de arresto contra tres dirigentes del Hamás y contra dos dirigentes en Israel: su Primer Ministro y su Ministro de Defensa.
Se trata de una solicitud del Fiscal de la CPI a los jueces de la CPI que tuvimos la oportunidad de analizar en su momento (Nota 1).
Es de notar que el 26 de junio del 204, la prensa israelí se hizo eco de una información sobre la posibilidad de que estas órdenes de arresto se materializaran en cuestión de semanas (véase nota del Times of Israel). 24 horas después, el mismo medio israelí informó de una gestión ante la CPI por parte del Reino Unido para aplazar la emisión de estas órdenes de arresto (véase nota).
El drama indecible que se vive en Gaza
En el último estado de la situación en Gaza elaborado por Naciones Unidas (al 5 de agosto del 2024, véase enlace), se indica que:
«Between the afternoons of 1 and 5 August, according to the Ministry of Health (MoH) in Gaza, 143 Palestinians were killed and 341 were injured. Between 7 October 2023 and 5 August 2024, at least 39,623 Palestinians were killed and 91,469 were injured, according to MoH in Gaza. Moreover, according to the Gaza Government Media Office (GMO) and Palestinian Civil Defense (PCD), there are some 10,000 people reportedly missing or under rubble in Gaza. The MoH documents the full identification details of casualties and has recently published the breakdown of 28,185 out of 37,900 fatalities as of 30 June for whom full details have been documented by MoH (also available on the Health Cluster’s Unified Dashboard here); according to MoH, these reportedly include 9,351 children, 5,320 women, 2,414 elderly, and 11,100 men. The documentation process is ongoing by the MoH. Fatalities include 885 health workers, MoH further reported«.
Un interesante artículo publicado en Israel detalla la estrategia de desinformación desplegada por Israel para que se minimicen e ignoren las consecuencias de su accionar militar en Gaza en el mundo de la información y de la comunicación (véase reportaje publicado el 24 de julio titulado «How Israel plans to whitewash its war crimes in Gaza«, de lectura recomendada).
Por su parte, la reconocida ONG israelí B’Tselem publicó muy recientemente un informe sobre los centros de detención en Israel y la tortura a la que son sometidos las personas oriundas de Gaza en estos centros de detención (véase enlace a informe titulado «Welcome to hell: the israeli prison system as a network of torture camps» cuya lectura completa se recomienda).
Las observaciones remitidas a la CPI por Estados de América Latina en breve
Mientras que Brasil así como Colombia presentaron sus observaciones en un documento proveniente cada uno de sus respectivos aparatos diplomáticos, Chile y México optaron por acordar ambos una comunicación escrita de manera conjunta, (lo cual denota un trabajo coordinado de sus respectivos aparatos diplomáticos).
En cuanto a Bolivia, optó por suscribir un texto conjuntamente con Bengladesh, Comoras, Djibutí y Sudáfrica: se trata de un grupo de Estados que tempranamente remitió una solicitud urgente («referral«) a la CPI con fecha del 17 de noviembre del 2023 (véase texto).
El documento presentado por Brasil está disponible en este enlacey se recomienda su lectura.
En el documento presentado por Colombia este 6 de agosto en La Haya (véase texto completo), Colombia (como Brasil) hace ver que la jurisdicción de la CPI debe aplicarse a todos los territorios palestinos ocupados, incluida Gaza, y que de ninguna manera se puede aceptar la idea que los acuerdos de Oslo de 1993 limitan o condicionan la aplicación plena de la jurisdicción de la CPI para examinar, investigar y sancionar a responsables de actos particularmente graves que califiquen como crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad cometidos por las fuerzas militares de Israel.
En el párrafo 21 de su comunicación, Colombia precisa que:
«21.Without a doubt, international norms governing accountability for war crimes, crimes against humanity and genocide, embody peremptory norms of international law accepted as such by the international community as a whole. Because of this high normative statute, States cannot be dispensed from the obligation to comply with these norms based on a bilateral agreement«.
Haciendo eco a lo dictaminado recientemente por la Corte Internacional de Justicia (CIJ) en su opinión consultiva del pasado 19 de julio, que tuvimos la ocasión de analizar (Nota 2), Colombia señala además que:
«23. The International Court of Justice also referred to the Oslo Accords in its Advisory Opinion concerning ïhe Legal Consequences arisingfrom the Policies and Practices of Israel in the Occupied Palestinian Territory, including East Jerusalem, rendered on l9 July 2024.The Court stated that «…the Oslo Accords cannot be understood to detract from Israel’s obligations under the pertinent rules of international law applicable in the Occupied Palestinian Territory«.
La referencia a la reciente opinión consultiva de la CIJ reaparece en un gran número de opiniones enviadas a la CPI en este inicio del mes de agosto: sin lugar a dudas, se trata de uno de los primeros efectos de esta histórica opinión consultiva de la CIJ, llamada a inspirar no solamente a Estados y a los jueces de la CPI, sino a muchos jueces a nivel nacional a los que se les ha solicitado ordenar un cese de exportaciones de armas hacia Israel y de bienes y materiales que Israel utiliza para consolidar la ocupación ilegal del territorio palestino. Se trata de una opinión consultiva de la CIJ que desde ya está llamando a muchos juristas a exigir una revisión completa de las relaciones bilaterales de la Unión Europea (UE) con Israel (Nota 3) y que debería inspirar a muchos otros a exigir una revisión similar en otras latitudes del planeta.
Por su parte, en la opinión conjunta dada a conocer por Chile y México (véase documento), ambos Estados reafirman también la plena competencia de la CPI para examinar la situación en el territorio palestino, lamentando la maniobra del Reino Unido y su efecto dilatorio (véase párrafos 7-8) para la emisión de las órdenes de arresto antes mencionadas, solicitadas desde el 20 de mayo por el Fiscal de la CPI. Cabe recordar que en enero del 2024, Chile y México remitieron de manera conjunta un «referral» de carácter urgente a la CPI (véase comunicado oficial del 18 de enero del 2024 de Chile).
En el texto suscrito por Bolivia, así como por Bengladesh, Comoras, Djibutí y Sudáfrica (véase texto completo), se lee en la parte conclusiva que:
«32. The Court has duly defined the territorial scope of its jurisdiction in the Situation in Palestine. The matter is therefore res judicata. To the extent that renewed challenges to the Court’s jurisdiction are made, these must be undertaken in conformity with the Rome Statute.
The Court at present is only required to determine whether arrest warrants may be issued in terms of article 58, the requirements of which have been met. The Oslo Accords are not a bar to the Court exercising its jurisdiction. Any challenge to jurisdiction in individual cases may only be raised in accordance with article 19«.
La etapa procesal en breve
La comunicación remitida por Colombia a la CPI ha sido precedida por las de Irlanda (véase documento), así como de Noruega, presentada el 5 de agosto (véase documento completo) que van ambas en la misma dirección, así como por Palestina (véase documento).
El hecho que, desde la misma ciudad de Oslo, se precise a la CPI los alcances de los acuerdos de Oslo de 1993 con relación a su competencia, resulta bastante llamativo.
En la dirección contraria, alegando una supuesta limitación a la jurisdicción de la CPI, Israel ha podido contar únicamente con un documento emitido por Alemania (véase documento), Estados Unidos (véase documento), Hungría (véase documento) y la República Checa (véase documento); en el caso de Estados Unidos, los párrafos 16-26 de su escrito constituyen un intento – bastante burdo – para desacreditar la solicitud del Fiscal de la CPI con base en una interpretación de las disposiciones del Estatuto de Roma al que Estados Unidos… no es Estado Parte.
Israel también ha podido contar con las opiniones provenientes de diversos académicos y organizaciones que buscan limitar el ámbito de aplicación de la justicia penal internacional a los crímenes cometidos por Israel en el territorio palestino ocupado.
Entre las opiniones que emanan de académicos y de organizaciones en materia de derechos humanos, muchas refuerzan significativamente las posiciones sostenidas por Brasil, Bolivia, Chile, Colombia y México: véase en particular una de las primeras opiniones en llegar a La Haya de un reconocido académico norteamericano (véase documento), y la suscrita por dos de sus colegas con amplia trayectoria (véase documento); así como la opinión de una ONG basada en Ginebra (véase documento), la de dos ONG radicadas en Francia (véase documento), la remitida por dos entidades basadas en Londres (véase documento), y la enviada por dos organizaciones basadas en Egipto y en Ramallah en Palestina (véase documento), entre muchas más opiniones.
A modo de conclusión
Lo llamativo es que esta etapa procesal no contemplada se debió a una maniobra inicial del Reino Unido formalizada el 11 de junio del 2024, la cual llevó a la Sala de lo Preliminar de la CPI a adoptar una decisión el 27 de junio del 2024 otorgando un plazo para la presentación de escritos sobre lo alegado por el Reino Unido (véase decisión del 27 de junio).
Nótese que en el párrafo 7 se lee que:
«The United Kingdom requests that the Request be reclassified, because ‘[t]he sensitivity of the situation and the need for secrecy in certain aspects do not mean that this particular Request needs to be secret or confidential’ and asks permission to file its observations, if granted, publicly. The Chamber instructs the Registry to reclassify the Request as ‘public’. The Chamber further agrees that given the matter the United Kingdom wishes to address, its observations may be filed publicly«.
El 1ero de julio, el Reino Unido solicitó una prórroga adicional a la Sala de lo Preliminar de CPI para remitir su opinión jurídica (véase solicitud), la cual fue otorgada unos días después, el 4 de julio (véase decisión).
En la doctrina especializada, se ha criticado duramente estas decisiones de los tres jueces de la CPI, al abrir un compás de tiempo innecesario que no se ajusta en lo más mínimo a la práctica de la CPI, ni tampoco a la urgencia de la situación en Gaza (Nota 4). El hecho que, en el caso de Rusia, una Sala de lo Preliminar de la CPI emitiera sin mayor preludios órdenes de arresto contra dos altos dirigentes rusos (incluyendo a su Presidente) debido a la comisión de crímenes de guerra en el territorio de Ucrania, constituye un dato reciente (2023) de cierto interés.
Ahora bien, la gestión dilatoria inicial del Reino Unido sufrió un imprevisto para sus gestores y promotores: en efecto, a raiz del resultado de las elecciones en el Reino Unido del 4 de julio, las nuevas autoridades británicas no consideraron necesario continuar la gestión iniciada, optando simplemente por no presentar ningun alegato sobre la supuesta limitación a la competencia de la CPI que derivaría de los acuerdos de Oslo de 1993: véase al respecto esta nota de The Guardian del 26 de julio del 2024.
Es de notar que en el hemisferio americano, Israel no pudo esta vez contar con un Estado Parte al Estatuto de Roma de 1998 como Canadá, usualmente muy solícito a los requerimientos provenientes de Israel, ni tampoco con insumos provenientes de Guatemala. En cuanto a la opinión jurídica enviada a la CPI por parte de Estados Unidos, plantea algunas interrogantes muy válidas al provenir de un Estado que no es Estado Parte al Estatuto de Roma de 1998. ¿Un Estado no Parte explicando a los jueces de la CPI cómo deben interpretarse las disposiciones del Estatuto de Roma? ¿Cómo así? Como se lee.
En Europa, Israel solamente pudo contar con las gestiones de los aparatos diplomáticos de Alemania, Hungría y de República Checa, optando esta vez otros Estados europeos por no venir a apoyar las tesis jurídicas favorables a Israel: tesis que una Sala de lo Preliminar de la CPI ya descartó en una histórica decisión del 5 de febrero del 2021, que tuvimos la oportunidad de analizar en su momento (Nota 5).
No se registra en el sitio de la CPI ninguna opinión legal a favor de las tesis jurídicas de Israel proveniente de Estados de África, de Asia o del Pacífico, siendo está última región del mundo una en la que Israel siempre ha encontrado Estados isleños actuando como aliados indefectibles en defensa de sus intereses.
Nota 1: Véase BOEGLIN N., «Gaza / Israel: a propósito del anuncio del Fiscal de la Corte Penal Internacional (CPI) de solicitar órdenes de arresto por crímenes de guerra y de lesa humanidad «, 20 de mayo del 2024. Texto disponible aquí
Nota 2: Véase BOEGLIN N., «Ocupación prolongada y colonización ilegal israelí del territorio palestino: apuntes con relación a la reciente opinión consultiva de la Corte Internacional de Justicia (CIJ)», 19 de julio del 2024. Texto disponible aquí.
Nota 3: Véase AL TAMIMI Y., «Implications of the ICJ Advisory Opinion for the EU-Israel Association Agreement«, EJIL-Talk, 30 de julio del 2024. Texto disponible aquí.
Nota 4: Véase por ejemplo VASILIEV S., «Friendly Feast during the Plague: Is the Pre-Trial Chamber Losing its Way on the Palestine Arrest Warrant Proceedings?«, EJIL-Talk, 1ero de agosto del 2024. Texto disponible aquí.
Nota 5: Véase BOEGLIN N., «Corte Penal Internacional (CPI) / Palestina: ¿el fin de la impunidad para los autores de crímenes de guerra cometidos en Palestina?«, 5 de febrero del 2021. Texto disponible aquí.
Nicolas Boeglin, Profesor de Derecho Internacional Público, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica (UCR)
Hace unas dos semanas, el 12 de julio del 2024, la Corte Internacional de Justicia (CIJ) indicó que daría a conocer su opinión consultiva (solicitada en diciembre del 2022 por la Asamblea General de Naciones Unidas) el viernes 19 de julio del 2024: al respecto, véase el comunicado de prensa oficial difundido por la CIJ (en francés y en inglés ) del 12 de julio.
Un pequeño ejercicio previo
Invitamos a nuestros estimables lectores a revisar cuál fue la acogida de este comunicado de prensa en los grandes medios de prensa internacionales y nacionales (sea el mismo 12 de julio o en los días siguientes), de manera a comprobar por sí mismos si la escasa difusión que se le dio a este anuncio resulta o no de una realidad objetiva para cualquier observador: prácticamente no se publicó en la prensa europea o norteamericana un anuncio similar al de la cadena de Al Jazeera del 12 de julio refiriendo a este comunicado de prensa de la CIJ de La Haya (véase anuncio en su red de X – antiguo Twitter del mismo 12 de julio).
Foto extraída de artículo de prensa publicado en Israel el 31 de agosto del 2023 por Magazine+972, titulado «‘It’s like 1948’: Israel cleanses vast West Bank region of nearly all Palestinians», cuya lectura completa se recomienda.
¿A qué puede responder tanto recelo para replicar un comunicado de prensa de la CIJ? Probablemente a las mismas razones que explican la omisión observada más recientemente, con relación a una carta conjunta de antiguos jefes militares y de inteligencia de Israel con fecha del 23 de julio, dirigida a varios congresistas norteamericanos, de cara al discurso del 24 de julio del Primer Ministro de Israel en persona ante el Congreso de Estados Unidos en Washington (véase carta). O bien con relación a una extensa misiva de médicos, cirujanos y enfermeros voluntarios con fecha del 25 de julio a las máximas autoridades de Estados Unidos sobre lo que han presenciado en su labor humanitaria en Gaza (véase carta).
La red de apoyo cercana a Israel que busca siempre minimizar las críticas del accionar israelí en el territorio palestino en el mundo de la información y de la comunicación (a las que no escapan agencias de noticias internacionales, como se verá en otras partes de este texto) ameritaría ser analizada por expertos en comunicación: un ejemplo de titular del New York Times (NYT) reciente sobre un nuevo crímen de guerra en Gaza omitiendo mencionar a Israel (véase nota de al edición del 25 de julio ) es un claro ejemplo de ello (véase el mismo titular con correcciones aportadas que evidencian la maniobra semántica de la redacción del NYT en este enlace).
Esperemos que en algún momento (dada la gran cantidad de titulares sobre lo que ocurre en Gaza en los que se nota un esfuerzo raramente observado desde las salas de redacción y desde los noticieros para minimizar el alcance de los bombardeos incesantes sobre la población civil de Gaza en estos más de 9 meses por parte de Israel), expertos en comunicación procedan a un análisis detallado de esta verdadera estrategia de desinformación a favor de Israel.
Con relación a Estados Unidos, la represión contra manifestantes en los campus universitarios repudiando los crímenes de Israel en Gaza ha sido tal en los últimos meses, que expertos en derechos humanos de Naciones Unidas han difundido desde la sede en Europa de Naciones Unidas este 25 de julio un comunicado de prensa titulado “USA: Free speech on campus needs to be protected, not attacked, say experts” (véase texto completo). Se prevé que el ejercicio anterior con relación al comunicado de prensa de la CIJ del 12 de julio lleve a un resultado muy similar con este comunicado de prensa.
La opinión consultiva en breve
En su opinión consultiva dada a conocer este 19 de julio (véase texto completo en inglés y texto completo en francés), la CIJ concluyó de manera contundente (véase párrafo operativo 285) que la prolongada ocupación de Israel desde 1967 es ilegal y que debe ser inmediatamente suspendida.
Cabe señalar que las deliberaciones entre los jueces de la CIJ iniciaron el 27 de febrero del 2024, al concluirse el día anterior las audiencias en el Peace Palace de La Haya (véase verbatim del 26 de febrero del 2024, con las últimas exposiciones orales a cargo de las delegaciones de España, Fiji e Islas Maldivas).
Adicionalmente, la CIJ indicó que toda nueva actividad de colonización debe ser suspendida y que Israel tiene la obligación de reparar e indemnizar a todas las personas físicas o morales que hayan sufrido los efectos de su prolongada ocupación y colonización en el territorio palestino. La CIJ señala además que Israel debe evacuar sin más preludios a los colonos israelíes situados en el territorio palestino ocupado.
Para la CIJ, los demás Estados miembros de Naciones Unidas tienen la obligación de no reconocer efectos legales a la situación ilegal que deriva de la ocupación ilegal del territorio palestino ocupado, como tampoco prestar asistencia alguna a Israel para mantenerla. El punto 7 del párrafo 285 (por el que votaron 12 jueces) debe interpelar desde ya a muchos Estados con los que Israel mantiene relaciones muy estrechas y cuyos productos exportados hacia Israel son utilizados directa o indirectamente para consolidar esta ocupación y esta colonización ilegal.
Resulta más que notorio el amplio consenso entre los jueces de la CIJ para dictaminar esta opinión consultiva: de los 15 jueces titulares que integran la CIJ (véase composición actual), únicamente se registró una única opinión disidente de su Vice Presidente, (jueza oriunda de Uganda) (véase texto). No es la primera vez que esta integrante de la CIJ se separa del criterio de sus homólogos cuando se trata de un asunto en el que está involucrado Israel (tal y como se detalla en esta nota del sitio especializado Justiceinfo del 23 de julio, titulada “Who is Julia Sbutinde, the ICJ judge wha says ‘no’?”).
Con relación a los demás jueces de la CIJ, es muy probable que la actitud desafiante de Israel ante los jueces de la CIJ desde que estos emitieran una primera ordenanza el 26 de enero del 2024 (seguidas por dos más), en el caso contencioso que opone Sudáfrica a Israel, haya creado cierta indisposición en algunos de ellos.
El párrafo 285 en sí
De manera que nuestros estimables lectores puedan juzgar por sí mismos el contenido de las conclusiones de la CIJ, nos permitimos reproducirles en su integralidad el párrafo conclusivo 285, y los 9 puntos resolutivos que contiene:
«THE COURT,
(1) Unanimously,
Finds that it has jurisdiction to give the advisory opinion requested;
(2) By fourteen votes to one,
Decides to comply with the request for an advisory opinion;
(3) By eleven votes to four,
Is of the opinion that the State of Israel’s continued presence in the Occupied Palestinian Territory is unlawful;
(4) By eleven votes to four,
Is of the opinion that the State of Israel is under an obligation to bring to an end its unlawful presence in the Occupied Palestinian Territory as rapidly as possible;
(5) By fourteen votes to one,
Is of the opinion that the State of Israel is under an obligation to cease immediately all new settlement activities, and to evacuate all settlers from the Occupied Palestinian Territory;
(6) By fourteen votes to one,
Is of the opinion that the State of Israel has the obligation to make reparation for the damage caused to all the natural or legal persons concerned in the Occupied Palestinian Territory;
(7) By twelve votes to three,
Is of the opinion that all States are under an obligation not to recognize as legal the situation arising from the unlawful presence of the State of Israel in the Occupied Palestinian Territory and not to render aid or assistance in maintaining the situation created by the continued presence of the State of Israel in the Occupied Palestinian Territory;
(8) By twelve votes to three,
Is of the opinion that international organizations, including the United Nations, are under an obligation not to recognize as legal the situation arising from the unlawful presence of the State of Israel in the Occupied Palestinian Territory;
(9) By twelve votes to three,
Is of the opinion that the United Nations, and especially the General Assembly, which requested this opinion, and the Security Council, should consider the precise modalities and further action required to bring to an end as rapidly as possible the unlawful presence of the State of Israel in the Occupied Palestinian Territory.
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LA COUR,
1) À l’unanimité,
Dit qu’elle a compétence pour donner l’avis consultatif demandé ;
2) Par quatorze voix contre une,
Décide de donner suite à la demande d’avis consultatif ;
3) Par onze voix contre quatre,
Est d’avis que la présence continue de l’État d’Israël dans le Territoire palestinien occupé est illicite ;
4) Par onze voix contre quatre,
Est d’avis que l’État d’Israël est dans l’obligation de mettre fin à sa présence illicite dans le Territoire palestinien occupé dans les plus brefs délais ;
5) Par quatorze voix contre une,
Est d’avis que l’État d’Israël est dans l’obligation de cesser immédiatement toute nouvelle activité de colonisation, et d’évacuer tous les colons du Territoire palestinien occupé ;
6) Par quatorze voix contre une,
Est d’avis que l’État d’Israël a l’obligation de réparer le préjudice causé à toutes les personnes physiques ou morales concernées dans le Territoire palestinien occupé ;
7) Par douze voix contre trois,
Est d’avis que tous les États sont dans l’obligation de ne pas reconnaître comme licite la situation découlant de la présence illicite de l’État d’Israël dans le Territoire palestinien occupé et de ne pas prêter aide ou assistance au maintien de la situation créée par la présence continue de l’État d’Israël dans le Territoire palestinien occupé ;
8) Par douze voix contre trois,
Est d’avis que les organisations internationales, y compris l’Organisation des Nations Unies, sont dans l’obligation de ne pas reconnaître comme licite la situation découlant de la présence illicite de l’État d’Israël dans le Territoire palestinien occupé ;
9) Par douze voix contre trois,
Est d’avis que l’Organisation des Nations Unies, et en particulier l’Assemblée générale, qui a sollicité le présent avis, et le Conseil de sécurité, doit examiner quelles modalités précises et mesures supplémentaires sont requises pour mettre fin dans les plus brefs délais à la présence illicite de l’État d’Israël dans le Territoire palestinien occupé».
Este párrafo 285 concluye una larga reflexión de la CIJ sobre cada uno de estos nueve puntos, analizando los argumentos de unos y otros y contraponiéndolos luego a la información disponible así como a las normas internacionales aplicables y a la jurisprudencia internacional. Una reflexión metódica y rigurosa, que se extiende en los 284 párrafos anteriores.
De algunos puntos de detalle
La lectura completa de la opinión consultiva se recomienda de manera a observar el razonamiento seguido por el juez internacional de La Haya y el extremo cuido que ha tenido en analizar los argumentos jurídicos de Israel y de algunos de sus aliados ante la CIJ durante las audiencias públicas celebradas en febrero del 2024. Como se verá a continuación, la mayoría de estos argumentos jurídicos fueron descartados, por carecer de validez desde el punto de vista jurídico.
Desde el punto de vista temporal, hay que advertir de entrada que la CIJ no entra a integrar en sus reflexiones lo acaecido en Gaza desde el 7 de octubre, al aclarar al inicio de su opinión que la solicitud fue hecha desde la Asamblea General antes de esa fecha:
«81. The Court notes that the request for an advisory opinion was adopted by the General Assembly on 30 December 2022 and asked the Court to address Israel’s “ongoing” or “continuing” policies and practices (see resolution 77/247, twenty-eighth and twenty-ninth preambular paragraphs, and paragraph 18 (a)). Thus, the Court is of the view that the policies and practices contemplated by the request of the General Assembly do not include conduct by Israel in the Gaza Strip in response to the attack carried out against it by Hamas and other armed groups on 7 October 2023.
81. The Court notes that the request for an advisory opinion was adopted by the General Assembly on 30 December 2022 and asked the Court to address Israel’s “ongoing” or “continuing” policies and practices (see resolution 77/247, twenty-eighth and twenty-ninth preambular paragraphs, and paragraph 18 (a)). Thus, the Court is of the view that the policies and practices contemplated by the request of the General Assembly do not include conduct by Israel in the Gaza Strip in response to the attack carried out against it by Hamas and other armed groups on 7 October 2023«.
Desde este preciso punto de vista temporal, la lectura de los párrafos 93-94 cobra mayor relevancia, al hacer a un lado la CIJ el argumento defendido por Israel según el cual Israel no ocupa Gaza:
«93. Based on the information before it, the Court considers that Israel remained capable of exercising, and continued to exercise, certain key elements of authority over the Gaza Strip, including control of the land, sea and air borders, restrictions on movement of people and goods, collection of import and export taxes, and military control over the buffer zone, despite the withdrawal of its military presence in 2005. This is even more so since 7 October 2023.
94. In light of the above, the Court is of the view that Israel’s withdrawal from the Gaza Strip has not entirely released it of its obligations under the law of occupation. Israel’s obligations have remained commensurate with the degree of its effective control over the Gaza Strip«
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93. Au vu des informations dont elle dispose, la Cour considère qu’Israël avait conservé la faculté d’exercer, et continuait d’exercer, certaines prérogatives essentielles sur la bande de Gaza, notamment le contrôle des frontières terrestres, maritimes et aériennes, l’imposition de restrictions à la circulation des personnes et des marchandises, la perception des taxes à l’importation et à l’exportation, et le contrôle militaire sur la zone tampon, et ce, en dépit du fait que cet État a mis fin à sa présence militaire en 2005. Cela est encore plus vrai depuis le 7 octobre 2023.
94. Compte tenu de ce qui précède, la Cour est d’avis que le retrait d’Israël de la bande de Gaza n’a pas totalement libéré cet État des obligations que lui impose le droit de l’occupation. Les obligations d’Israël sont demeurées proportionnées au degré de son contrôle effectif sur la bande de Gaza«.
Con relación a los recursos naturales en el territorio palestino ocupado, que Israel controla y desvía para uso exclusivo (o casi) de las colonias israelíes implantadas en territorio palestino, en detrimento de la población palestina, se lee que:
«133. On the basis of the evidence before it, the Court considers that Israel’s use of the natural resources in the Occupied Palestinian Territory is inconsistent with its obligations under international law. By diverting a large share of the natural resources to its own population, including settlers, Israel is in breach of its obligation to act as administrator and usufructuary. In this connection, the Court recalls that the transfer by Israel of its own population to the Occupied Palestinian Territory is contrary to international law (see paragraph 119 above). Therefore, in the Court’s view, the use of natural resources in the occupied territory cannot be justified with reference to the needs of that population. The Court further considers that, by severely restricting the access of the Palestinian population to water that is available in the Occupied Palestinian Territory, Israel acts inconsistently with its obligation to ensure the availability of water in sufficient quantity and quality (Article 55 of the Fourth Geneva Convention).
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«133. Au vu des éléments de preuve dont elle dispose, la Cour considère que l’usage que fait Israël des ressources naturelles du Territoire palestinien occupé n’est pas conforme aux obligations que lui impose le droit international. En détournant une grande part des ressources naturelles au profit de sa propre population, notamment des colons, Israël manque à son obligation d’agir en tant qu’administrateur et usufruitier. À cet égard, la Cour rappelle que le transfert par Israël de sa propre population dans le Territoire palestinien occupé est contraire au droit international (voir le paragraphe 119 ci-dessus). Elle estime par conséquent que l’utilisation des ressources naturelles du territoire occupé ne peut être justifiée par les besoins de cette population. La Cour considère encore que, en restreignant gravement l’accès de la population palestinienne à l’eau disponible dans le Territoire palestinien occupé, Israël agit de manière contraire à l’obligation qu’il a d’assurer un approvisionnement en eau qui soit approprié sur le plan de la quantité autant que de la qualité (article 55 de la quatrième convention de Genève)«
Con relación a una ocupación prolongada y una colonización ilegal, acompañadas de prácticas diversas por parte de Israel para ampliar su control, la CIJ se muestra particularmente tajante en el párrafo 179, al dictaminar que equivalen a una verdadera anexión:
» 179. The Court has found that Israel’s policies and practices amount to annexation of large parts of the Occupied Palestinian Territory. It is the view of the Court that to seek to acquire sovereignty over an occupied territory, as shown by the policies and practices adopted by Israel in East Jerusalem and the West Bank, is contrary to the prohibition of the use of force in international relations and its corollary principle of the non-acquisition of territory by force.
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179. La Cour a conclu que les politiques et pratiques israéliennes équivalaient à l’annexion de vastes parties du Territoire palestinien occupé. Elle estime que le fait de tenter d’acquérir la souveraineté sur un territoire occupé, ainsi que cela ressort des politiques et pratiques adoptées par Israël à Jérusalem-Est et en Cisjordanie, est contraire à l’interdiction de l’emploi de la force dans les relations internationales et à son corollaire, le principe de non-acquisition de territoire par la force«.
En el párrafo 229, la CIJ concluye que el régimen de discriminación existente en Israel viola las disposiciones de la Convención Internacional para la Eliminación de Todas las formas de Discriminación Racial al señalar que:
«229. La Cour observe que les lois et mesures d’Israël imposent et permettent de maintenir en Cisjordanie et à Jérusalem-Est une séparation quasi complète entre les communautés de colons et les communautés palestiniennes. Elle considère, pour cette raison, que les lois et mesures d’Israël emportent violation de l’article 3 de la CIEDR».
229. The Court observes that Israel’s legislation and measures impose and serve to maintain a near-complete separation in the West Bank and East Jerusalem between the settler and Palestinian communities. For this reason, the Court considers that Israel’s legislation and measures constitute a breach of Article 3 of CERD«.
Nótese que para el juez sudafricano de la CIJ, esta conclusión de la CIJ implícitamente reconoce el régimen de apartheid vigente en Israel (véase declaración), pese a que el término como tal no es usado por la CIJ: en su declaración individual, se lee que:
«41. In the context of all of this, in my view, the Court was correct to find that the policies and practices of Israel in the Occupied Palestinian Territory are in breach of the prohibition of racial segregation and apartheid in Article 3 of the Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination, a conclusion that implicitly recognizes the apartheid character of Israeli practices and policies in the OPT«.
En cuanto a las consecuencias jurídicas para Israel, la CIJ aplica su ya tradicional jurisprudencia ante cualquier hecho ilícito internacional de un Estado debidamente constatado y documentado y declarado como tal por la CIJ, al dictaminar de manera enfática en tres párrafos que probablemente originen iniciativas muy diversas, que:
«268. The Court further observes that, with respect to the policies and practices of Israel referred to in question (a) which were found to be unlawful, Israel has an obligation to put an end to those unlawful acts. In this respect, Israel must immediately cease all new settlement activity. Israel also has an obligation to repeal all legislation and measures creating or maintaining the unlawful situation, including those which discriminate against the Palestinian people in the Occupied Palestinian Territory, as well as all measures aimed at modifying the demographic composition of any parts of the territory.
269. Israel is also under an obligation to provide full reparation for the damage caused by its internationally wrongful acts to all natural or legal persons concerned (see Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 2004 (I), p. 198, para. 152). The Court recalls that the essential principle is that “reparation must, as far as possible, wipe out all the consequences of the illegal act and reestablish the situation which would, in all probability, have existed if that act had not been committed” (Factory at Chorzów, Merits, Judgment No. 13, 1928, P.C.I.J., Series A, No. 17, p. 47). Reparation includes restitution, compensation and/or satisfaction.
270. Restitution includes Israel’s obligation to return the land and other immovable property, as well as all assets seized from any natural or legal person since its occupation started in 1967, and all cultural property and assets taken from Palestinians and Palestinian institutions, including archives and documents. It also requires the evacuation of all settlers from existing settlements and the dismantling of the parts of the wall constructed by Israel that are situated in the Occupied Palestinian Territory, as well as allowing all Palestinians displaced during the occupation to return to their original place of residence.
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268. La Cour observe en outre que, en ce qui concerne ses politiques et pratiques visées dans la question a), qui ont été jugées illicites, Israël est dans l’obligation de mettre un terme à ces faits illicites. À cet égard, il doit immédiatement cesser toute nouvelle activité de colonisation. Israël est également tenu d’abroger toutes lois et mesures créant ou maintenant la situation illicite, y compris celles qui sont discriminatoires à l’égard du peuple palestinien dans le Territoire palestinien occupé, ainsi que toutes mesures destinées à modifier la composition démographique de quelque partie de ce territoire.
269. Israël a également l’obligation de réparer intégralement les dommages causés par ses faits internationalement illicites à toutes les personnes physiques ou morales concernées (voir Conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé, avis consultatif, C.I.J. Recueil 2004 (I), p. 198, par. 152). La Cour rappelle le principe essentiel selon lequel « la réparation doit, autant que possible, effacer toutes les conséquences de l’acte illicite et rétablir l’état qui aurait vraisemblablement existé si ledit acte n’avait pas été commis » (Usine de Chorzów, fond, arrêt no 13, 1928, C.P.J.I. série A no 17, p. 47). La réparation comprend la restitution, l’indemnisation ou la satisfaction«.
270. La restitution inclut l’obligation pour Israël de restituer les terres et autres biens immobiliers, ainsi que l’ensemble des avoirs confisqués à toute personne physique ou morale depuis le début de son occupation en 1967, et tous biens et bâtiments culturels pris aux Palestiniens et à leurs institutions, y compris les archives et les documents. Elle exige également que tous les colons des colonies de peuplement existantes soient évacués, que les parties du mur construit par Israël qui sont situées dans le Territoire palestinien occupé soient démantelées, et que tous les Palestiniens déplacés durant l’occupation puissent retourner dans leur lieu de résidence initial».
En realidad, son muchos más los aspectos jurídicos en los que la CIJ aclara el alcance de la normativa internacional vigente ante el accionar de Israel el territorio palestino que ocupa.
A su vez, la CIJ pone término a interminables debates entre Estados, así como entre, por un lado, ONG, académicos, especialistas en derecho internacional público y por otro, «expertos«, comentadores y analistas afines a Israel y a sus círculos de influencia. Dicho sea de paso, varios de los “argumentos” de estos últimos pueden ser fácilmente refutados si se toma en cuenta lo que ya había señalado el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas en diciembre del 2016 en la resolución 2334 (véase enlace): esta resolución fue adoptada con 14 votos a favor y una abstención (Estados Unidos).
El procedimiento consultivo de la CIJ en breve
Como bien se sabe, a diferencia de un procedimiento contencioso, el procedimiento consultivo no concluye con una sentencia dictaminada para resolver una controversia entre dos Estados, sino con una opinión jurídica del juez internacional de carácter general.
No obstante, en este caso, las preguntas formuladas por la Asamblea General lo eran de forma tal, que se lograra obtener lo que contiene el precitado párrafo 285, emplazando a Israel a conformarse con las obligaciones que derivan directamente del derecho internacional público. La comparación entre las dos preguntas generales hechas a la CIJ y la forma detallada de responderlas indica que el juez internacional consideró útil y oportuno detallar su respuesta en ámbitos particularmente claves.
Es preciso recordar que, recibida la solicitud en enero del 2023, la CIJ solicitó en un primer momento a los 193 Estados Miembros de Naciones Unidas y a las diversas agencias de Naciones Unidas hacerle llegar sus opiniones jurídicas con relación a las preguntas planteadas: fueron 53 los Estados que decidieron remitir sus opiniones, entre los cuales Israel y Palestina.
Al respecto, las 292 páginas del escrito de Palestina (véase texto en francés y en inglés) contrastan con las módicas 5 páginas remitidas en su momento por Israel (véase texto en francés y en inglés).
Con respecto a Israel, cabe indicar que, pese a poder hacerlo, Israel optó por no participar luego en las audiencias orales, un detalle que la jueza oriunda de Estados Unidos en la CIJ consideró necesario señalar en su declaración separada (véase texto), al precisar que:
«4. It also is unfortunate that Israel did not meaningfully participate in these advisory proceedings. Israel submitted a five-page written statement to the Court, together with annexes. It chose not to participate in the oral proceedings, despite the fact that up to the opening of those proceedings, the Court had reserved three hours for Israel to present its views — the same amount of time allocated to the observer State of Palestine, and six times the amount allocated to any other participant. This is an advisory proceeding, and no State was under an obligation to participate, including Israel. Israel’s participation in the oral proceedings, however, would have benefited the Court. Conversely, the failure of a State to participate cannot prevent the Court from fulfilling its responsibilities in replying to an advisory request«.
El hecho que Israel considerara que la defensa de sus argumentos jurídicos ante la justicia internacional de La Haya no ameritaba más que la remisión de un escrito de 5 páginas a la CIJ merece ser puesto en evidencia.
Por su lado, fueron varios los Estados de América Latina que consideraron oportuno hacer llegar a la CIJ sus opiniones legales (Nota 1). La omisión de muchos de los demás 193 Estados Miembros de Naciones Unidas no se verificó en el caso de los cinco Estados Miembros permanentes del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, quienes enviaron su opinión jurídica al juez de La Haya (Nota 2).
Habíamos tenido la oportunidad de analizar los alcances de las dos preguntas hechas desde la Asamblea General de Naciones Unidas en una resolución, que dio lugar a dos votaciones en Naciones Unidas primero en noviembre y luego en diciembre del 2022 en dos textos nuestros a los que remitimos nuestros estimables lectores:
a) «América Latina ante solicitud de opinión consultiva a justicia internacional sobre la situación en Palestina: breves apuntes sobre insólito voto en contra de Costa Rica«, editada el 31 de diciembre del 2022, y disponible aquí. Una versión ampliada y actualizada fue editada en el portal de la Universidad de Costa Rica (UCR) en febrero del 2023 (disponible aquí).
b) «Palestina: ocupación y colonización por parte de Israel prontas a ser examinadas por la Corte Internacional de Justicia (CIJ)«, editada el 23 de noviembre del 2022, y disponible aquí. Una versión ampliada y actualizada fue editada en el portal de la UCR en diciembre del 2022 (disponible aquí). En este texto concluíamos que:
«En sí misma, esta resolución constituye desde ya el primer peldaño de un procedimiento que permitirá, sin lugar a dudas, acercar un poco más la justicia internacional al drama humano que se vive desde muchos años en el territorio palestino ocupado, como consecuencia de una abierta, flagrante y reiterada violación a las reglas del ordenamiento jurídico internacional«.
Costa Rica: un voto en contra sin explicación alguna
El insólito voto en contra de la precitada resolución del 30 de diciembre del 2022 por parte de Costa Rica (conjuntamente con Guatemala en América Latina, siendo los dos únicos Estados en objetar en América Latina la solicitud de opinión consultiva a la CIJ) a la fecha no ha dado lugar a alguna explicación oficial.
En el voto de noviembre del 2022, Costa Rica optó por la abstención, sin que se tenga tampoco explicación alguna.
Se remite nuevamente a nuestros estimables lectores al tablero de la votación del 30 de diciembre del 2022, en el que se registró un total de 98 votos a favor, 26 en contra y 53 abstenciones; así como al texto mismo de la resolución A/RES/77/247, el cual está disponible aquí en español.
El número elevado de abstenciones reunidas (así como los 27 Estados que optaron por el «No Show«, uno de ellos siendo Ucrania) responden en gran parte a las intensas presiones diplomáticas ejercidas por Israel (y por Estados Unidos) en aras de evitar a toda costa que esta resolución fuese adoptada.
Con relación a Costa Rica, recientemente se informó que la Municipalidad de Nicoya optó por retirar del programa oficial una actividad inicialmente prevista para el 24 de julio en Nicoya, auspiciada por la Embajada de Israel en Costa Rica, en el marco de las celebraciones de los 200 años de la anexión de Guanacaste (véase nota del 10 de julio del 2024 de La Voz de Guanacaste).
En un foro organizado en la Universidad de Costa Rica (UCR) el pasado 4 de julio, titulado «Gaza / Israel: del cerco informativo al cerco de la justicia internacional» (véase video), se tuvo la oportunidad de escuchar a una joven estudiante, integrante de la comunidad judía costarricense, denunciando los diversos crímenes de Israel en Gaza: se trata de una actitud valiente, que contrasta de manera notable con la del resto de los integrantes de la comunidad judía costarricense desde el 7 de octubre del 2023.
Israel ante el cerco de la justicia internacional
Pese a la tragedia indecible que se vive en Gaza desde la tarde/noche del 7 de octubre del 2023, esta opinión consultiva del 19 de julio del 2024 constituye una nueva victoria para Palestina ante la justicia internacional y ante la comunidad internacional como tal: Palestina logra, por segunda vez, que la CIJ, mediante una opinión consultiva, constate y declare la total ilegalidad del accionar de Israel en el territorio palestino ocupado.
En efecto, la primera opinión consultiva tuvo lugar en los años 2003-2004: el procedimiento culminó con la opinión consultiva de la CIJ del 9 de julio del 2004 sobre la legalidad del muro construido por parte de Israel en el territorio palestino ocupado (véase texto completo). Aquella decisión de la CIJ se tomó internamente en el seno de la CIJ con 14 votos a favor y uno en contra (véase párrafo dispositivo 163): el juez norteamericano se sintió obligado a acuerpar en parte algunos de los argumentos de Israel y separarse del criterio de sus 14 homólogos en La Haya.
Desde la perspectiva estrictamente jurídica, y de cara a las justificaciones legales dadas por Israel luego del ataque sufrido el 7 de octubre del 2023 perpetrado por el Hamás, encontramos en el párrafo 139 de dicha opinión consultiva del 2004 un aspecto convenientemente omitido por Israel, así como por un gran número de Estados cercanos a Israel, y por editorialistas, analistas internacionales, y «expertos» legales desde el 7 de octubre (Nota 3).
El hecho que las opiniones consultivas no tengan jurídicamente efecto vinculante constituye un aspecto sobre el que han insistido varias agencias internacionales de noticias y medios nacionales en Israel desde el 19 de julio (y en medios nacionales de muchas otras partes del mundo). La afirmación forma parte de quienes buscan restarle importancia y minimizar el alcance de esta decisión de la CIJ.
Esta característica de una opinión consultiva en nada le resta valor a la declaratoria de ilegalidad de la ocupación y de la colonización israelí dictaminada por la CIJ. Más bien es muy probable que de ahora en adelante:
esta opinión consultiva oriente y guíe a los jueces de la CIJ en sus deliberaciones de cara a los casos contenciosos en los que está involucrado Israel: nos referimos a la demanda de Sudáfrica contra Israel sobre la base de la convención contra el genocidio de 1948 (interpuesta en diciembre del 2024) y a la demanda de Nicaragua contra Alemania por complicidad de genocidio (interpuesta en marzo del 2024). Sobre las cifras de personas fallecidas en Gaza desde la tarde/noche del 7 de octubre, es de notar este extenso informe de la ONG Airwars del 24 de julio, cuya lectura completa se recomienda;
esta opinión consultiva de la CIJ cause un efecto similar en los jueces ya no de la CIJ, sino de la Corte Penal Internacional (CPI), que también deben pronunciarse sobre la solicitud de arresto presentado por el Fiscal de la CPI contra dos dirigentes de Israel y tres del Hamás el pasado 20 de mayo del 2024.
Ello sin hablar de los jueces nacionales de algunos Estados que han sido solicitados por organizaciones para que ordenen el cese inmediato de exportaciones de armas y de material militar hacia Israel, y que podrán encontrar en esta opinión consultiva un respaldo inigualable que emana de la máxima instancia jurisdiccional en el organigrama de Naciones Unidas.
El impasse en el que se encuentra Israel
Para Israel, esta segunda opinión consultiva constituye un nuevo fracaso de su diplomacia, la cual desplegó intensos esfuerzos diplomáticos (con su incondicional aliado norteamericano) en los meses de noviembre/diciembre del 2022 para que esta solicitud de opinión consultiva no fuese remitida por la Asamblea General a la CIJ.
Es muy probable que esta decisión de la CIJ provoque las habituales reacciones iracundas y gesticulaciones del aparato estatal de Israel, que ya no impresionan mayormente a nadie, salvo a unos pocos círculos.
Desde la sociedad civil israelí en cambio, las organizaciones no gubernamentales en Israel saludaron la decisión de la CIJ (véase por ejemplo comunicado de B´tselem del 19 de julio, y comunicado de Peace Now difundido en la misma fecha). Un reconocido abogado y activista en derechos humanos en Israel no dudó en escribir en su artículo titulado “Why the ICJ ruling against Israel´occupation is a legal earthquake in slow motion”, publicado el 23 de julio, que:
“The special power of the law allows it sometimes to act like a trump card over the clogs created by political interests. The law, in its clarity and scope, is able in some cases to bring about an action, or prevent an action, that otherwise would be determined only by narrow political will, or the lack of it. In this case, international law’s position on Israel’s occupation, as declared by the ICJ, is a new and potent actor that joins politics, economics and military power, among others, in the matrix of forces that will determine the fate of this conflicto”.
En Francia, se pudo leer en una muy completa entrevista a un reconocido y muy solicitado jurista cuando se trata de entender los alcances legales del conflicto en Palestina (véase entrevista publicada el 25 de julio en La Vie, y titulada “Johann Soufi: la CIJ a rendu un avis historique pour la Palestine et le Proche Orient”), que:
“C’est le caractère à la fois clair et puissant de l’avis qui est à retenir et qui m’a le plus surpris, venant d’une juridiction traditionnellement empreinte de réserve. Les juges de la Cour ont répondu, sans circonvolutions, à l’ensemble des questions posées par l’Assemblée générale des Nations unies, et à celles abordées lors des plaidoiries de février 2024”.
Es de notar que algunas agencias internacionales de noticia pusieron en evidencia su creatividad para restarle importancia al contenido de esta opinión consultiva, con proezas semánticas que en lo personal raramente habíamos observado. Entre muchos, podemos citar el título de este cable de la agencia EFE titulado “La Corte Internacional de Justicia cree que los asentamientos israelíes en Palestina violan la ley” difundido el mismo 19 de julio. La CIJ, máxima instancia jurisdiccional dentro de Naciones Unidas ¿“cree”? ¿Cómo así? Como se lee. Y ahí sí, a diferencia de lo señalado en las primeras líneas de estas reflexiones con un comunicado de prensa de la CIJ que pasó prácticamente desapercibido, este juego semántico de la agencia EFE se replicó en los titulares de una multitud de medios nacionales e internacionales.
A modo de conclusión
Cabe indicar que los argumentos esgrimidos por Israel ante los jueces de la CIJ, así como por un pequeño grupo de Estados (Canadá, Estados Unidos, Fiji, Guatemala, Hungría, Reino Unido, República Checa, Nauru y Zambia – Nota 4 –) no surtieron mayores efectos entre los integrantes de la CIJ: en efecto, los jueces se declararon perfectamente competentes para examinar y contestar las dos preguntas, y tomaron la mayoría de los 9 puntos contenidos en el párrafo 285 con 12 o 14 votos a favor (siendo el punto 4 el único en el que la decisión se tomó de manera ligeramente más dividida, con 11 votos a favor y 4 en contra).
Por lo pronto, además de la fuerte señal que la CIJ envía a los demás Estados miembros de Naciones Unidas, varios de ellos se hicieron inmediatamente eco del llamado del juez internacional de La Haya: entre muchos otros, podemos citar a España (véase comunicado oficial), a Eslovenia (véase comunicado) o bien a Turquía (véase comunicado oficial).
En América Latina, podemos referir a los comunicados publicados por el aparato diplomático de Bolivia (véase comunicado oficial), de Brasil (véase comunicado oficial), de Chile (véase comunicado oficial) y de Colombia (véase comunicado). También merece mención el comunicado de la Unión Europea (UE) (véase texto).
Nuestros estimables lectores y colegas de cultura anglosajona podrán comparar el escueto texto difundido por el Reino Unido (véase texto) y comparar este último con el extenso comunicado difundido por la diplomacia de Irlanda (véase comunicado) o con el de Sudáfrica (véase comunicado oficial). A comparar también – pese a que no es necesario conocimiento alguno del inglés – con el mutismo oficial de los aparatos diplomáticos de Estados Unidos y de Canadá.
– – Notas – –
Nota 1: Por parte de América Latina enviaron sus opiniones a la CIJ (además de Belice, Canadá, Estados Unidos y Guyana en el hemisferio americano) Bolivia (véase texto en francés y en inglés) el 25 de julio del 2023; Brasil (véase texto en francés y en inglés) el 25 de julio del 2023; Colombia (véase texto en francés y en inglés) el 25 de julio del 2023, así como en la misma fecha; Cuba (véase texto en francés y en inglés); Guatemala (véase texto en francés y en inglés) el 23 de octubre del 2023, y Chile (véase texto en francés y en inglés) el 25 de octubre del 2023. La lectura completa de estos documentos permite conocer en detalle los diversos argumentos que cada uno de estos Estados de América Latina consideró oportuno hacerle llegar al juez internacional de La Haya en aras de ayudarlo en sus deliberaciones.
Nota 2: Las opiniones jurídicas de estos cinco Estado pueden ser consultadas, iniciando (por orden alfabético) con la que fue remitida por China (véase texto en francés y en inglés), por Estados Unidos (véase texto en francés y en inglés), por Francia (véase texto en francés y en inglés), por el Reino Unido (véase texto en francés y en inglés) y por Rusia (véase texto en francés y en inglés).
Nota 3: En efecto, en este párrafo 139 se mencionaba por parte de la CIJ en julio del 2004 que la legítima defensa prevista en el Artículo 51 de la Carta de Naciones Unidas no puede ser invocada por Israel cuando se trata de reaccionar a ataques que provengan del territorio palestino que ocupa:
«L’article 51 de la Charte reconnaît ainsi l’existence d’un droit naturel de légitime défense en cas d’agression armée par un Etat contre un autre Etat. Toutefois, Israël ne prétend pas que les violences dont il est victime soient imputables à un Etat étranger. La Cour note par ailleurs qu’Israël exerce son contrôle sur le territoire palestinien occupé et que, comme Israël l’indique lui-même, la menace qu’il invoque pour justifier la construction du mur trouve son origine à l’intérieur de ce territoire, et non en dehors de celui-ci. Cette situation est donc différente de celle envisagée par les résolutions 1368 (2001) et 1373 (2001) du Conseil de sécurité, et de ce fait Israël ne saurait en tout état de cause invoquer ces résolutions au soutien de sa prétention à exercer un droit de légitime défense. En conséquence, la Cour conclut que l’article 51 de la Charte est sans pertinence au cas particulier«.
.. /..
«Article 51 of the Charter thus recognizes the existence of an inherent right of self-defence in the case of armed attack by one State against another State. However, Israel does not claim that the attacks against it are imputable to a foreign State. The Court also riotes that Israel exercises control in the Occupied Palestinian Territory and that, as Israel itself states, the threat which it regards as justifying the construction of the wall originates within, and not outside, that teriritory. The situation is thus different from that contemplated by Securi1.y Council resolutions 1368 (2001) and 1373 (200 l), and therefore lsrael could not in any event invoke those resolutions in support of its claim to be exercising a right of self-defence. Consequently, the Court concludes that Article 51 of the Charter has no relevance in this case«.
Nota 4: El caso de Zambia merece una mención particular, al haber votado a favor de la solicitud de opinión consultiva en diciembre del 2022 en la Asamblea General de Naciones Unidas. En su escrito enviado a la CIJ el 4 de agosto del 2023, que consta de tan solo una página (véase versión en francés y en inglés), se lee que: «At the outset, the Republic of Zambia wishes to inform the Court that, although it had earlier joined the Africa Group in support of Resolution 77/247, the Republic of Zambia has decided to withdraw its support concerning the request made therein for an advisory opinion of the Court. ../.. Avant toute chose, la République de Zambie tient à faire connaître à la Cour que, bien qu’elle se soit précédemment ralliée au groupe africain pour appuyer la résolution 77/247, elle a décidé de retirer ce soutien pour ce qui concerne la demande d’avis consultatif qui y est formulée à l’adresse de la Cour«. Sería de sumo interés saber a qué pudo responder tan repentino cambio de posición de Zambia.
Foto extraída de artículo de prensa publicado en Israel el 31 de agosto del 2023 por Magazine+972, titulado «‘It’s like 1948’: Israel cleanses vast West Bank region of nearly all Palestinians», cuya lectura completa se recomienda.
Nicolas Boeglin, Profesor de Derecho Internacional Público, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica (UCR)
El pasado 12 de julio, la CIJ indicó que daría a conocer su opinión consultiva (solicitada en diciembre del 2022 por la Asamblea General de Naciones Unidas) el viernes 19 de julio del 2024: al respecto, véase el comunicado de prensa oficial difundido (en francés y en inglés ) del 12 de julio por la CIJ, muy pocamente referenciado en la prensa internacional y nacional.
Cabe señalar que las deliberaciones entre los jueces de la CIJ iniciaron el 27 de febrero del 2024, al concluirse el día anterior las audiencias en el Peace Palace de La Haya (véase verbatim del 26 de febrero del 2024, con las últimas exposiciones orales a cargo de España, Fiji e Islas Maldivas).
Es posible que la actitud desafiante de Israel ante los jueces de la CIJ desde que estos emitieran una primera ordenanza el 26 de enero del 2024 (seguidas por dos más), en el caso contencioso que opone Sudáfrica a Israel, haya creado cierta indisposición en algunos jueces.
La opinión consultiva en breve
En su opinión consultiva dada a conocer este 19 de julio (véase texto completo en inglés y texto completo en francés), la CIJ concluyó de manera contundente (véase párrafo operativo 285) que la prolongada ocupación de Israel desde 1967 es ilegal y que debe ser inmediatamente suspendida.
Adicionalmente, la CIJ es de la opinión que toda nueva actividad de colonización debe ser suspendida y que Israel tiene la obligación de reparar e indemnizar a todas las personas físicas o morales que hayan sufrido los efectos de su prolongada ocupación y colonización en el territorio palestino. La CIJ opina además que Israel debe evacuar sin más preludios los colonos israelíes situados en el territorio palestino ocupado.
Para la CIJ, los demás Estados miembros de Naciones Unidas no pueden reconocer efectos legales a la situación ilegal que deriva de la ocupación ilegal del territorio palestino ocupado, como tampoco prestar asistencia alguna a Israel para mantenerla. El punto 7 del párrafo 285 (por el que votaron 12 jueces) debe interpelar desde ya a muchos Estados con los que Israel mantiene relaciones muy estrechas y cuyos productos exportados hacia Israel son utilizados directa (o indirectamente) para consolidar esta ocupación y esta colonización ilegal.
Es de señalar que de los 15 jueces titulares que integran la CIJ, únicamente se registró una opinión disidente de una jueza (oriunda de Uganda) (véase texto).
El párrafo 285 en sí
De manera que nuestros estimables lectores puedan juzgar por sí mismos el contenido de las conclusiones de la CIJ, nos permitimos reproducir en su integralidad el párrafo conclusivo 285 y los 9 puntos que contiene:
«THE COURT,
(1) Unanimously,
Finds that it has jurisdiction to give the advisory opinion requested;
(2) By fourteen votes to one,
Decides to comply with the request for an advisory opinion;
(3) By eleven votes to four,
Is of the opinion that the State of Israel’s continued presence in the Occupied Palestinian Territory is unlawful;
(4) By eleven votes to four,
Is of the opinion that the State of Israel is under an obligation to bring to an end its unlawful presence in the Occupied Palestinian Territory as rapidly as possible;
(5) By fourteen votes to one,
Is of the opinion that the State of Israel is under an obligation to cease immediately all new settlement activities, and to evacuate all settlers from the Occupied Palestinian Territory;
(6) By fourteen votes to one,
Is of the opinion that the State of Israel has the obligation to make reparation for the damage caused to all the natural or legal persons concerned in the Occupied Palestinian Territory;
(7) By twelve votes to three,
Is of the opinion that all States are under an obligation not to recognize as legal the situation arising from the unlawful presence of the State of Israel in the Occupied Palestinian Territory and not to render aid or assistance in maintaining the situation created by the continued presence of the State of Israel in the Occupied Palestinian Territory;
(8) By twelve votes to three,
Is of the opinion that international organizations, including the United Nations, are under an obligation not to recognize as legal the situation arising from the unlawful presence of the State of Israel in the Occupied Palestinian Territory;
(9) By twelve votes to three,
Is of the opinion that the United Nations, and especially the General Assembly, which requested this opinion, and the Security Council, should consider the precise modalities and further action required to bring to an end as rapidly as possible the unlawful presence of the State of Israel in the Occupied Palestinian Territory.
../..
LA COUR,
1) À l’unanimité,
Dit qu’elle a compétence pour donner l’avis consultatif demandé ;
2) Par quatorze voix contre une,
Décide de donner suite à la demande d’avis consultatif ;
3) Par onze voix contre quatre,
Est d’avis que la présence continue de l’État d’Israël dans le Territoire palestinien occupé est illicite ;
4) Par onze voix contre quatre,
Est d’avis que l’État d’Israël est dans l’obligation de mettre fin à sa présence illicite dans le Territoire palestinien occupé dans les plus brefs délais ;
5) Par quatorze voix contre une,
Est d’avis que l’État d’Israël est dans l’obligation de cesser immédiatement toute nouvelle activité de colonisation, et d’évacuer tous les colons du Territoire palestinien occupé ;
6) Par quatorze voix contre une,
Est d’avis que l’État d’Israël a l’obligation de réparer le préjudice causé à toutes les personnes physiques ou morales concernées dans le Territoire palestinien occupé ;
7) Par douze voix contre trois,
Est d’avis que tous les États sont dans l’obligation de ne pas reconnaître comme licite la situation découlant de la présence illicite de l’État d’Israël dans le Territoire palestinien occupé et de ne pas prêter aide ou assistance au maintien de la situation créée par la présence continue de l’État d’Israël dans le Territoire palestinien occupé ;
8) Par douze voix contre trois,
Est d’avis que les organisations internationales, y compris l’Organisation des Nations Unies, sont dans l’obligation de ne pas reconnaître comme licite la situation découlant de la présence illicite de l’État d’Israël dans le Territoire palestinien occupé ;
9) Par douze voix contre trois,
Est d’avis que l’Organisation des Nations Unies, et en particulier l’Assemblée générale, qui a sollicité le présent avis, et le Conseil de sécurité, doit examiner quelles modalités précises et mesures supplémentaires sont requises pour mettre fin dans les plus brefs délais à la présence illicite de l’État d’Israël dans le Territoire palestinien occupé».
Este párrafo 285 concluye una larga reflexión de la CIJ sobre cada uno de estos nueve puntos, analizando los argumentos de unos y otros y contraponiéndolos a la información disponible así como a las normas internacionales aplicables y a la jurisprudencia internacional. Una reflexión metódica y rigurosa, que se extiende en los 284 párrafos anteriores.
De algunos puntos de detalle
La lectura completa de la opinión consultiva se recomienda de manera a observar el razonamiento seguido por el juez internacional de La Haya y el extremo cuido que ha tenido en analizar los argumentos jurídicos de Israel y de algunos de sus aliados ante la CIJ durante las audiencias públicas celebradas en febrero del 2024. Como se verá a continuación, la mayoría de estos argumentos jurídicos fueron descartados, por carecer de validez desde el punto de vista jurídico.
En los párrafos 93-94, la CIJ hace a un lado el argumento defendido por Israel según el cual Israel no ocupa militarmente Gaza:
«93. Based on the information before it, the Court considers that Israel remained capable of exercising, and continued to exercise, certain key elements of authority over the Gaza Strip, including control of the land, sea and air borders, restrictions on movement of people and goods, collection of import and export taxes, and military control over the buffer zone, despite the withdrawal of its military presence in 2005. This is even more so since 7 October 2023.
94. In light of the above, the Court is of the view that Israel’s withdrawal from the Gaza Strip has not entirely released it of its obligations under the law of occupation. Israel’s obligations have remained commensurate with the degree of its effective control over the Gaza Strip«
../..
Au vu des informations dont elle dispose, la Cour considère qu’Israël avait conservé la faculté d’exercer, et continuait d’exercer, certaines prérogatives essentielles sur la bande de Gaza, notamment le contrôle des frontières terrestres, maritimes et aériennes, l’imposition de restrictions à la circulation des personnes et des marchandises, la perception des taxes à l’importation et à l’exportation, et le contrôle militaire sur la zone tampon, et ce, en dépit du fait que cet État a mis fin à sa présence militaire en 2005. Cela est encore plus vrai depuis le 7 octobre 2023.
Compte tenu de ce qui précède, la Cour est d’avis que le retrait d’Israël de la bande de Gaza n’a pas totalement libéré cet État des obligations que lui impose le droit de l’occupation. Les obligations d’Israël sont demeurées proportionnées au degré de son contrôle effectif sur la bande de Gaza«.
Con relación a los recursos naturales en el territorio palestino ocupado, que Israel controla y desvía para uso exclusivo (o casi) de las colonias isralíes implantadas en territorio palestino, en detrimento de la población palestina, se lee que:
«133. On the basis of the evidence before it, the Court considers that Israel’s use of the natural resources in the Occupied Palestinian Territory is inconsistent with its obligations under international law. By diverting a large share of the natural resources to its own population, including settlers, Israel is in breach of its obligation to act as administrator and usufructuary. In this connection, the Court recalls that the transfer by Israel of its own population to the Occupied Palestinian Territory is contrary to international law (see paragraph 119 above). Therefore, in the Court’s view, the use of natural resources in the occupied territory cannot be justified with reference to the needs of that population. The Court further considers that, by severely restricting the access of the Palestinian population to water that is available in the Occupied Palestinian Territory, Israel acts inconsistently with its obligation to ensure the availability of water in sufficient quantity and quality (Article 55 of the Fourth Geneva Convention).
../..
«133. Au vu des éléments de preuve dont elle dispose, la Cour considère que l’usage que fait Israël des ressources naturelles du Territoire palestinien occupé n’est pas conforme aux obligations que lui impose le droit international. En détournant une grande part des ressources naturelles au profit de sa propre population, notamment des colons, Israël manque à son obligation d’agir en tant qu’administrateur et usufruitier. À cet égard, la Cour rappelle que le transfert par Israël de sa propre population dans le Territoire palestinien occupé est contraire au droit international (voir le paragraphe 119 ci-dessus). Elle estime par conséquent que l’utilisation des ressources naturelles du territoire occupé ne peut être justifiée par les besoins de cette population. La Cour considère encore que, en restreignant gravement l’accès de la population palestinienne à l’eau disponible dans le Territoire palestinien occupé, Israël agit de manière contraire à l’obligation qu’il a d’assurer un approvisionnement en eau qui soit approprié sur le plan de la quantité autant que de la qualité (article 55 de la quatrième convention de Genève)«
Con relación a una ocupación prolongada y una colonización ilegal, acompañadas de prácticas diversas por parte de Israel para ampliar su control, la CIJ se muestra particularmente tajante en el párrafo 179, al dictaminar que equivalen a una verdadera anexión:
» 179. The Court has found that Israel’s policies and practices amount to annexation of large parts of the Occupied Palestinian Territory. It is the view of the Court that to seek to acquire sovereignty over an occupied territory, as shown by the policies and practices adopted by Israel in East Jerusalem and the West Bank, is contrary to the prohibition of the use of force in international relations and its corollary principle of the non-acquisition of territory by force.
../..
La Cour a conclu que les politiques et pratiques israéliennes équivalaient à l’annexion de vastes parties du Territoire palestinien occupé. Elle estime que le fait de tenter d’acquérir la souveraineté sur un territoire occupé, ainsi que cela ressort des politiques et pratiques adoptées par Israël à Jérusalem-Est et en Cisjordanie, est contraire à l’interdiction de l’emploi de la force dans les relations internationales et à son corollaire, le principe de non-acquisition de territoire par la force«.
En cuanto a la consecuencias jurídicas para Israel de la presente opinión consultiva, la CIJ aplica su ya tradicional jurisprudencia ante cualquier hecho ilícito internacional de un Estado debidamanete constatado y documentado, al dictaminar de manera enfática que:
«268. The Court further observes that, with respect to the policies and practices of Israel referred to in question (a) which were found to be unlawful, Israel has an obligation to put an end to those unlawful acts. In this respect, Israel must immediately cease all new settlement activity. Israel also has an obligation to repeal all legislation and measures creating or maintaining the unlawful situation, including those which discriminate against the Palestinian people in the Occupied Palestinian Territory, as well as all measures aimed at modifying the demographic composition of any parts of the territory.
269. Israel is also under an obligation to provide full reparation for the damage caused by its internationally wrongful acts to all natural or legal persons concerned (see Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 2004 (I), p. 198, para. 152). The Court recalls that the essential principle is that “reparation must, as far as possible, wipe out all the consequences of the illegal act and reestablish the situation which would, in all probability, have existed if that act had not been committed” (Factory at Chorzów, Merits, Judgment No. 13, 1928, P.C.I.J., Series A, No. 17, p. 47). Reparation includes restitution, compensation and/or satisfaction.
270. Restitution includes Israel’s obligation to return the land and other immovable property, as well as all assets seized from any natural or legal person since its occupation started in 1967, and all cultural property and assets taken from Palestinians and Palestinian institutions, including archives and documents. It also requires the evacuation of all settlers from existing settlements and the dismantling of the parts of the wall constructed by Israel that are situated in the Occupied Palestinian Territory, as well as allowing all Palestinians displaced during the occupation to return to their original place of residence.
../..
268. La Cour observe en outre que, en ce qui concerne ses politiques et pratiques visées dans la question a), qui ont été jugées illicites, Israël est dans l’obligation de mettre un terme à ces faits illicites. À cet égard, il doit immédiatement cesser toute nouvelle activité de colonisation. Israël est également tenu d’abroger toutes lois et mesures créant ou maintenant la situation illicite, y compris celles qui sont discriminatoires à l’égard du peuple palestinien dans le Territoire palestinien occupé, ainsi que toutes mesures destinées à modifier la composition démographique de quelque partie de ce territoire.
269. Israël a également l’obligation de réparer intégralement les dommages causés par ses faits internationalement illicites à toutes les personnes physiques ou morales concernées (voir Conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé, avis consultatif, C.I.J. Recueil 2004 (I), p. 198, par. 152). La Cour rappelle le principe essentiel selon lequel « la réparation doit, autant que possible, effacer toutes les conséquences de l’acte illicite et rétablir l’état qui aurait vraisemblablement existé si ledit acte n’avait pas été commis » (Usine de Chorzów, fond, arrêt no 13, 1928, C.P.J.I. série A no 17, p. 47). La réparation comprend la restitution, l’indemnisation ou la satisfaction«.
270. La restitution inclut l’obligation pour Israël de restituer les terres et autres biens immobiliers, ainsi que l’ensemble des avoirs confisqués à toute personne physique ou morale depuis le début de son occupation en 1967, et tous biens et bâtiments culturels pris aux Palestiniens et à leurs institutions, y compris les archives et les documents. Elle exige également que tous les colons des colonies de peuplement existantes soient évacués, que les parties du mur construit par Israël qui sont situées dans le Territoire palestinien occupé soient démantelées, et que tous les Palestiniens déplacés durant l’occupation puissent retourner dans leur lieu de résidence initial».
En realidad, son muchos más los aspectos jurídicos en los que la CIJ aclara el alcance de la normativa internacional vigente ante el accionar de Israel el territorio palestino que ocupa. A su vez, la CIJ pone término a interminables debates entre Estados, así como entre por un lado ONG, académicos, especialistas en derecho internacional público y por otro, «expertos«, comentadores y analistas afines a Israel y a sus círculos de influencia.
El procedimiento consultivo de la CIJ en breve
Como bien se sabe, a diferencia de un procedimiento contencioso, el procedimiento consultivo no concluye con una sentencia dictaminada para resolver una controversia entre dos Estados, sino con una opinión jurídica del juez internacional de carácter general. No obstante, en este caso, las preguntas formuladas por la Asamble General lo eran de forma tal, que se lograra obtener lo que contiene el precitado párrafo 285, emplazando a Israel a conformarse con las obligaciones que derivan directamente del derecho internacional público.
Es preciso recordar que, recibida la solicitud en enero del 2023, la CIJ solicitó en un primer momento a los 193 Estados Miembros de Naciones Unidas y a las diversas agencias de Naciones Unidas hacerle llegar sus opiniones jurídicas con relación a las preguntas planteadas: fueron 53 los Estados que decidieron remitir sus opiniones, entre los cuales Israel y Palestina. Al respecto, las 292 páginas del escrito de Palestina (véase texto en francés y en inglés) contrastan con las módicas 4 páginas remitidas por Israel (véase texto en francés y en inglés).
Varios Estados de América Latina consideraron oportuno hacer llegar a la CIJ sus opiniones legales (Nota 1). La omisión de muchos de los demás 193 Estados Miembros de Naciones Unidas no se verificó en el caso de los cinco Estados Miembros permanentes del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, quienes enviaron su opinión jurídica al juez de La Haya (Nota 2).
Habíamos tenido la oportunidad de analizar los alcances de las dos preguntas hechas desde la Asamblea General de Naciones Unidas en una resolución, que dió lugar a dos votaciones en Naciones Unidas primero en noviembre y luego en diciembre del 2022 en dos textos nuestros a los que remitimos nuestros estimables lectores:
a) «América Latina ante solicitud de opinión consultiva a justicia internacional sobre la situación en Palestina: breves apuntes sobre insólito voto en contra de Costa Rica«, editada el 31 de diciembre del 2022, y disponible aquí. Una versión ampliada y actualizada fue editada en el portal de la Universidad de Costa Rica (UCR) en febrero del 2023 (disponibleaquí).
b) «Palestina: ocupación y colonización por parte de Israel prontas a ser examinadas por la Corte Internacional de Justicia (CIJ)«, editada el 23 de noviembre del 2022, y disponibleaquí.Una versión amplicada y actualizada fue editada en el portal de la UCR en diciembre del 2022 (disponible aquí). En este texto concluíamos que:
«En sí misma, esta resolución constituye desde ya el primer peldaño de un procedimiento que permitirá, sin lugar a dudas, acercar un poco más la justicia internacional al drama humano que se vive desde muchos años en el territorio palestino ocupado, como consecuencia de una abierta, flagrante y reiterada violación a las reglas del ordenamiento jurídico internacional«.
Costa Rica: un voto en contra sin explicación alguna
El insólito voto en contra de la precitada resolución del 30 de diciembre del 2022 por parte de Costa Rica (conjuntamente con Guatemala en América Latina, siendo los dos únicos Estados en objetar en América Latina la solicitud de opinión consultiva a la CIJ) a la fecha no ha dado lugar a alguna explicación oficial. En el voto de noviembre del 2022, Costa Rica optó por la abstención, sin que se tenga tampoco explicación alguna.
Se remite nuevamente a nuestros estimables lectores al tablero de la votación del 30 de diciembre del 2022, en el que se registró un total de 98 votos a favor, 26 en contra y 53 abstenciones; así como al texto mismo de la resolución A/RES/77/247, el cual está disponible aquí en español.
El número elevado de abstenciones reunidas (así como los 27 Estados que optaron por el «No Show«) responden en gran parte a las intensas gestiones diplomáticas desplegadas por Israel (y por Estados Unidos) en aras de evitar a toda costa que esta resolución fuese adoptada.
Con relación a Costa Rica, recientemente se informó que la Municipalidad de Nicoya optó por retirar del programa oficial una actividad inicialmente prevista para el 24 de julio en Nicoya, auspiciada por la Embajada de Israel en Costa Rica, en el marco de las celebraciones de los 200 años de la anexión de Guanacaste (véase nota del 10 de julio del 2024 de La Voz de Guanacaste).
En un reciente foro organizado en la Universidad de Costa Rica (UCR) el pasado 4 de julio, titulado «Gaza/israel: del cerco informativo al cerco de la justicia internacional» (véase video), se tuvo la oportunidad de escuchar a una jóven estudiante, integrante de la comunidad judía costarricense, denunciando los diversos crímenes de Israel en Gaza: se trata de una actitud valiente, que contrasta de manera notable con la del resto de los integrantes de la comunidad judía costarricense desde el 7 de octubre del 2023.
Israel ante el cerco de la justicia internacional
Pese a la tragedia indecible que se vive en Gaza desde la tarde/noche del 7 de octubre del 2023, esta opinión consultiva del 19 de julio del 2024 constituye una nueva victoria para Palestina ante la justicia internacional y ante la comunidad internacional como tal: logra, por segunda vez, que la CIJ, mediante una opinión consultiva, constate y declare la total ilegalidad del accionar de Israel en el territorio palestino ocupado.
En efecto, la primera opinión consultiva tuvo lugar en los años 2003-2004: el procedimiento culminó con la opinión consultiva de la CIJ del 9 de julio del 2004 sobre la legalidad del muro construído por parte de Israel en el territorio palestino ocupado (véase texto completo). Aquella decisión de la CIJ se tomó internamente en el seno de la CIJ con 14 votos a favor y uno en contra (véase párrafo dispositivo 163): el juez norteamericano se sintió obligado a acuerpar en parte algunos de los argumentos de Israel y separarse del criterio de sus 14 homólogos en La Haya.
Desde la perspectiva estríctamente jurídica, y de cara a las justificaciones legales dadas por Israel luego del ataque sufrido el 7 de octubre del 2023 perpetrado por el Hamás, encontramos en el párrafo 139 de dicha opinión consultiva del 2004 un aspecto convenientemente omitido por Israel, así como por un gran número de Estados cercanos a Israel, y por editorialistas, analistas internacionales, y «expertos» legales desde el 7 de octubre (Nota 3).
Para Israel, esta segunda opinión consultiva constituye un nuevo fracaso de su diplomacia, la cual desplegó intensos esfuerzos diplomáticos (con su incondicional aliado norteamericano) en los meses de noviembre/diciembre del 2022 para que esta solicitud de opinión consultiva no fuese remitida por la Asamblea General a la CIJ. Es muy probable que esta decisión de la CIJ provoque las habituales reacciones iracundas y gesticulaciones de Israel, que ya no impresionan mayormente a nadie, salvo a unos pocos círculos.
Es de notar que los argumentos esgrimidos por Israel ante los jueces de la CIJ, así como por un pequeño grupo de Estados (Canadá, Estados Unidos, Fiji, Guatemala, Hungría y República Checa) no surtieron mayores efectos entre los jueces de la CIJ: en efecto, los jueces de la CIJ tomaron la mayoría de los 9 puntos contenidos en el párrafo 285 con 12 o 14 votos a favor, siendo el punto 4 el único en el que la decisión se tomó de manera ligeramente más dividida, con 11 votos a favor y 4 en contra.
– – Notas – –
Nota 1: Por parte de América Latina enviaron sus opiniones a la CIJ (además de Belice, Canadá, Estados Unidos y Guyana en el hemisferio americano) Bolivia (véase texto en francés y en inglés) el 25 de julio del 2023; Brasil (véase texto en francés y en inglés) el 25 de julio del 2023; Colombia (véase texto en francés y en inglés) el 25 de julio del 2023, así como en la misma fecha; Cuba (véase texto en francés y en inglés); Guatemala (véase texto en francés y en inglés) el 23 de octubre del 2023, y Chile (véase texto en francés y en inglés) el 25 de octubre del 2023. La lectura completa de estos documentos permite conocer en detalle los diversos argumentos que cada uno de estos Estados de América Latina consideró oportuno hacerle llegar al juez internacional de La Haya en aras de ayudarlo en sus deliberaciones.
Nota 2: Las opiniones jurídicas de estos cinco Estado pueden ser consultadas, iniciando (por orden alfabético) con la que fue remitida por China (véase texto en francés y en inglés), por Estados Unidos (véase texto en francés y eninglés), por Francia (véase texto en francés y en inglés), por el Reino Unido (véase texto en francés y en inglés) y por Rusia (véase texto en francés y en inglés).
Nota 3: En efecto, en este párrafo 139 se mencionaba por parte de la CIJ en julio del 2004 que la legítima defensa prevista en el Artículo 51 de la Carta de Naciones Unidas no puede ser invocada por Israel cuando se trata de reaccionar a ataques que provengan del territorio palestino que ocupa:
«L’article 51 de la Charte reconnaît ainsi l’existence d’un droit naturel de légitime défense en cas d’agression armée par un Etat contre un autre Etat. Toutefois, Israël ne prétend pas que les violences dont il est victime soient imputables à un Etat étranger. La Cour note par ailleurs qu’Israël exerce son contrôle sur le territoire palestinien occupé et que, comme Israël l’indique lui-même, la menace qu’il invoque pour justifier la construction du mur trouve son origine à l’intérieur de ce territoire, et non en dehors de celui-ci. Cette situation est donc différente de celle envisagée par les résolutions 1368 (2001) et 1373 (2001) du Conseil de sécurité, et de ce fait Israël ne saurait en tout état de cause invoquer ces résolutions au soutien de sa prétention à exercer un droit de légitime défense. En conséquence, la Cour conclut que l’article 51 de la Charte est sans pertinence au cas particulier«.
.. /..
«Article 51 of the Charter thus recognizes the existence of an inherent right of self-defence in the case of armed attack by one State against another State. However, Israel does not claim that the attacks against it are imputable to a foreign State. The Court also riotes that Israel exercises control in the Occupied Palestinian Territory and that, as Israel itself states, the threat which it regards as justifying the construction of the wall originates within, and not outside, that teriritory. The situation is thus different from that contemplated by Securi1.y Council resolutions 1368 (2001) and 1373 (200 l), and therefore lsrael could not in any event invoke those resolutions in support of its claim to be exercising a right of self-defence. Consequently, the Court concludes that Article 51 of the Charter has no relevance in this case«.
Manifestaciones en las calles de San José contra del proyecto minero de Crucitas en Costa Rica. Imagen extraída del artículo titulado «Canadian groups tell gold company to ‘stop harassing’ Costa Ricans» (Bilaterals.org., edición del 17 de abril del 2013).
Nicolas Boeglin, Profesor de Derecho Internacional Público, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica (UCR)
El pasado 15 de julio, Costa Rica emitió un comunicado oficial en el que anuncia desde su mismo título que «Costa Rica gana laudo interpuesto por Infinito Gold» (sic.): véase al respecto texto circulado en redes sociales.
Se desconoce si los autores de este comunicado oficial de Costa Rica están conscientes del hecho que un Estado, oficialmente, no «gana laudo» en derecho internacional público. Una rápida búsqueda en la red confirma que el único Estado en anunciar oficialmente que «gana laudo(s)» es Costa Rica, y ello desde el 15 de julio del 2024.
El error contenido en el título (acompañado de otros varios errores e imprecisiones en el texto) evidencia la premura con la cual fue redactado este comunicado de prensa. Así por ejemplo, las acciones policiales en la zona de Las Crucitas que se anuncian en este comunicado de prensa ponen en evidencia una comprensión bastante peculiar de lo que significa una demanda pendiente de resolución (que en nada limita el accionar policial de un Estado); de igual manera, es totalmente ajeno a la realidad sostener (como se lee en este comunicado oficial) que coligalleros provenientes de Nicaragua llegaron al sitio desde el mismo año 2010. Por otra parte, el uso de la expresión «presuntas ilegalidades» denota un desconocimiento profundo – y algo preocupante … – de las decisiones de la justicia costarricense, que confirmaron estas ilegalidades en dos ocasiones en el 2010 y en el 2011.
Un único comunicado oficial
Por el momento (al 17 de julio del 2024), no se ha hecho ningún anuncio por parte del Centro Internacional de Arreglo de Disputas entre Inversionista Extranjero y Estado (CIADI) al respecto, como tampoco por parte de la empresa minera canadiense.
Esto sí, llama la atención el hecho que numerosos medios de prensa en Costa Rica hayan reproducido los términos de este comunicado oficial sin contraponerlos con la información disponible sobre este preciso caso.
En un sitio especializado sobre arbitraje de inversiones de CIARGlobal (véase notadel 24 de junio del 2024), la empresa minera canadiense Infinito Gold parecía estar desistiendo del caso en el trámite pendiente ante el CIADI contra Costa Rica.
El uso del condicional se debía al hecho que, al menos oficialmente, nada había aún trascendido desde el 24 de junio por parte del CIADI. Ahora bien, el anuncio oficial por parte de las autoridades costarricenses de este 15 de julio confirma que la empresa minera ha desistido de la demanda, sin que se sepa a cambio de qué exactamente.
Como bien se sabe, es el Ministerio de Comercio Exterior (COMEX) el ente a cargo de llevar a cabo la defensa de Costa Rica ante el CIADI, mediante la contratación de firmas de abogados especializadas norteamericanas: en este preciso caso, se trata de la firma Arnold & Porter Kaye Scholer. En el sitio oficial de esta firma se lee un comunicado oficial del 17 de julio del 2024, sobre una «victoria» de la firma, en representación de Costa Rica (véase texto), en el que se indica que:
«However, a few days after Costa Rica submitted its final written submission, Infinito decided to withdraw its annulment claims with prejudice. Accordingly, the annulment Committee confirmed the discontinuance of the proceeding on July 15, 2024, thus definitively concluding the dispute and cementing the significant victory that Arnold & Porter had obtained on behalf of Costa Rica in the underlying ICSID arbitration.»
Tratándose de la firma escogida por COMEX para defender a Costa Rica, los datos proporcionados revisten cierto interés, pero deben ser considerados con cierta cautela.
Breve puesta en contexto
Como se recordará, el 4 de junio del 2021, el CIADI dió a conocer un laudo arbitral parcialmente favorable a Costa Rica (véase texto) en respuesta a la demanda presentada por la empresa minera canadiense Infinito Gold en febrero del 2014.
En este artículo publicado por el Semanario Universidad de julio del 2021 (véase texto) en el que menciona la participación de ilustres juristas costarricenses que aparecen como testigos de la empresa minera se lee una inusual arremetida, raramente leída en un medio de prensa en Costa Rica: «Jurídicamente y lógicamente es una tontería; sencillamente es una estupidez«.
Este laudo fue objeto de una solicitud de anulación parcial por parte de la empresa minera canadiense en octubre del 2021, que tuvimos la ocasión de analizar en una nota anterior al constituirse la terna arbitral en los primeros días del año 2022: véase nuestra nota titulada «Infinito Gold vs. Costa Rica: conformación de un Comité del CIADI para examinar la solicitud de nulidad del laudo arbitral presentada por la empresa minera» del 18 de enero del 2022.
De algunos detalles
Como señalado al inicio de estas reflexiones, aún no se tiene por parte del CIADI confirmación oficial o acceso a la última decisión tomada por los tres árbitros del tribunal arbitral. Unicamente se precisa en los detalles procesales del caso disponible en su sitio oficial (véase enlace) que el último episodio procesal data del 14 de junio del 2024:
Si, tal como se indica desde el sitio oficial del CIADI, ambas partes (Infinito Gold y Costa Rica) – y no solamente una (Infinito Gold) – han solicitado el 14 de junio del 2024 que el caso sea objeto de algún tipo de suspensión o si la empresa ha decidido definitivamente desistir, ello debería ser confirmado en alguna decisión oficial del CIADI, cuyo contenido por el momento se desconoce.
Al no contar la empresa Infinito Gold con oficinas en Costa Rica desde hace ya muchos años, no se tenía como solicitar alguna confirmación al respecto.
Hace unos años, su ex CEO Erich Rauguth contestaba sus correos desde una cuenta corriente en gmail.com, y no se conoce de un sitio oficial de Infinito Gold en internet: detalles ciertamente menores, pero que dan una pequeña idea de los módicos recursos de una empresa denominada Infinito Gold. Remitimos a nuestros estimables lectores al artículo «Op-ed: ‘Zombie’ Canadian mining company, Infinito Gold, stalks Costa Rica«, publicado en el Tico Times por el activista canadiense Rick Arnold en mayo del 2015, que explica el carácter «Zombie» de Infinito Gold.
En Costa Rica, las autoridades no habían hecho anuncio alguno antes del 15 de julio del 2024. Se leyó en esta nota del Sistema Nacional de Radio y Televisión (SINART) publicada el 25 de junio del 2024 que:
«Consultado sobre la decisión de retirar el arbitraje, el ministro de comercio exterior, Manuel Tovar, ni la confirmó, ni la desmintió. “Informaremos a la opinión pública conforme se concreten eventos firmes en el proceso que espero sea pronto”, le dijo a Trece Noticias. Otra fuente cercana a la canadiense Infinito Gold, dijo que “la empresa no hará ningún comunicado«.
En abril del 2024 se leyó de un «Plan Integral» en la zona de Las Crucitas con declaraciones del Presidente de Costa Rica que planteaban algunas dudas (véase nota de CRHoy). El pasado 26 de junio en La República (Costa Rica), se leyó por parte de un lider ecologista de la Zona Norte costarricense que llevó la empresa minera a los tribunales de justicia en el 2010 (véase nota) que:
«¿Por qué el gobierno ha insistido tanto en que no se puede plantear nada enCrucitashasta que se resuelva el arbitraje? ¿Tiene claro el gobierno que nada de lo que se resuelva en el laudo afectará el futuro de esa zona? Y lo más importante, ¿qué negoció el Gobierno? ¿A qué se está comprometiendo? ¿Hay uso de fondos públicos de por medio? ¿Consideraron las prohibiciones legales existentes y nuestra normativa ambiental? Por el talante de este gobierno podría uno esperar cualquier cosa”, dijo Araya«.
El CIADI y sus imprecisiones
Es de notar que los artículo 53 y 43(1) que se citan en el sitio oficial del CIADI… no son disposiciones que apliquen a la situación indicada, lo cual plantea interrogantes muy válidas (véase texto).
En efecto, si son ambas partes las que han solicitado que el asunto sea discontinuado, sería el artículo 55 el que encuentra aplicación y no las precitadas disposiciones 53 y 43(1):
«Regla 55Avenencia y Descontinuación por Acuerdo de las Partes:
(1) Si las partes notificaran al Tribunal que han acordado descontinuar el procedimiento, el Tribunal emitirá una resolución que deje constancia de la descontinuación.
(2) Si las partes acordaran avenirse respecto de la diferencia antes de que se dicte el laudo, el Tribunal: (a) deberá emitir una resolución que deje constancia de la descontinuación del procedimiento, si las partes así lo solicitaran; o (b) podrá incorporar la avenencia en la forma de un laudo, si las partes presentan el texto completo y firmado de su avenimiento y solicitan al Tribunal que incorpore dicho avenimiento en un laudo.
(3) El Secretario General emitirá la resolución a la que se refieren los párrafos (1) y (2)(a) si aún no se ha constituido el Tribunal o si existe una vacante en el Tribunal».
Por alguna razón (que sería de sumo interés conocer), el CIADI en su página oficial ha remitido a disposiciones que no son aplicables al presente caso (acuerdo de ambas partes), sino al caso del desistimiento por una de las partes.
Claro está, el interés se mantiene también para conocer con exactitud los términos del «acuerdo» entre ambas partes, en particular lo que se obtuvo por parte de la empresa a cambio de desistir. Tratándose de un caso que lleva más de 10 años ante las instancias del CIADI, el gasto que ha tenido que sufragar Costa Rica para asegurar su defensa legal debe ubicarse en el rango usualmente establecido por los mismos Estados al litigar ante el CIADI, muy por encima de lo oficialmente indicado por COMEX (Nota 1).
Recientemente, en otra demanda ante el CIADI contra Costa Rica pendiente de resolución, Costa Rica exigió a la empresa demandante el depósito de 4 millones de US$ como garantía en caso de ser condenada en costas (véase punto 8 de resolución procesal del 2 de mayo del 2024 en el caso CIADI No. ARB(AF)/22/5).
Algunas breves reflexiones
La falta de transparencia del CIADI constituye una de las principales razones por las que muchos Estados mantienen sus distancias con el sistema de arbitraje de inversión que prevé, y se vuelve a confirmar en este preciso caso: a la fecha, se desconocen los términos de la solicitud de anulación parcial del laudo del 4 de junio del 2021 presentada por la empresa minera canadiense en octubre del 2021, así como las piezas escritas conteniendo los alegatos de la empresa minera canadiense y de Costa Rica.
El futuro nos dirá si los términos del «acuerdo» entre la empresa minera canadiense y Costa Rica serán dados a conocer con precisión a la opinión pública, … o si parte del acuerdo consiste en que no sea público.
En los últimos decenios, el CIADI ha despertado muchas reservas en diversos círculos en América Latina pero también en otras latitudes, ante la falta de transparencia en sus procedimientos, el perfil de sus árbitros (muchas veces poco familiarizados con álgidos temas legales como la protección del ambiente, el derecho al agua y los derechos de las poblaciones indígenas, el derecho administrativo y constitucional), así como los montos millonarios y a veces desproporcionales a los que se ha condenado a Estados en algunos casos, por demandas claramente abusivas de un inversionista extranjero (Nota 2). No está de más indicar que cuando se creó el CIADI en 1965, la idea era permitir a un inversionista recuperar el monto de su inversión inicial objeto, por ejemplo, de un decreto de nacionalización, y no añadir a este monto otros adicionales correspondientes a las futuras ganancias proyectadas por el inversionista extranjero no percibidas (Nota 3).
Tuvimos la ocasión de analizar la denuncia por parte de Honduras de la Convención de Washington que crea el CIADI en marzo del 2022, que viene a añadirse a las denuncias anteriores por parte de Bolivia, Ecuador y Venezuela: véase nuestra breve nota tiotulada «CIADI: a propósito de la reciente denuncia por parte de Honduras de la Convención de Washington de 1965«. En América Latina Brasil, principal receptor de inversión extranjera, no ha tan siquiera firmado la Convención de Washington de 1965.
Al momento de redactar estas líneas (17 de julio del 2024), en América Latina se registran con mayor cantidad de demandas pendientes de resolver ante el CIADI, México (21 demandas pendientes de resolver), Perú (17 casos pendientes), Venezuela (16) así como Honduras (11), Colombia (9). Siguen luego Panamá (8), Argentina (6), Costa Rica (3), Uruguay (2) al tiempo que Chile, Ecuador, El Salvador, República Dominicana, Nicaragua solamente registran una demanda. Por su parte, en el caso de Bolivia y de Paraguay, ninguna demanda aparece pendiente de resolver.
Al nunca haber ratificado la Convención de Washington de 1965, ninguna acción se registra ante el CIADI con relación a dos Estados de América Latina que reciben flujos de inversión extranjera sin mayor necesidad de someterse al arbitraje de inversión previsto por el CIADI: Brasil y Cuba.
El arbitraje de inversiones, el ambiente y los derechos humanos: un reciente informe pasado desapercibido
En un reciente comunicado de prensa desde la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de Naciones Unidas del mes de octubre del 2023 (véase texto), se leyó que:
«Foreign investors use the dispute settlement process to seek exorbitant compensation from States that strengthen environmental protection, with the fossil fuel and mining industries already winning over $100 billion in awards,” the expert said. “Such cases create regulatory chill.”
Al tratarse de un comunicado de prensa difundido desde la sede en Europa de Naciones Unidas que fue muy pocamente referenciado en medios de prensa internacionales, nos permitimos reproducir otra cita del mismo, no sin recomendar su lectura completa:
«As ISDS arbitration tribunals routinely prioritise foreign investment and corporate interests above environmental and human rights considerations, ISDS claims have devastating consequences for a wide range of human rights, exacerbating the disproportionate harms suffered by vulnerable and marginalised populations,” the expert said».
El informe integral del Relator de Naciones Unidas sobre la cuestión de las obligaciones de derechos humanos relacionadas con el disfrute de un medio ambiente sin riesgos, limpio, saludable y sostenible está disponible en este enlace. En idioma español, su informe A/78/168 del 13 de julio del 2023 titulado «Pagar a los contaminadores: las catastróficas consecuencias de la solución de controversias entre inversionistas y Estados para la acción climática y ambiental y los derechos humanos» se puede consultar en este enlace.
Sospechamos que algunos de nuestros estimables lectores tomarán conocimiento del contenido de este informe y de su existencia al leernos, dada la escasa publicidad y difusión dada a este importante informe en algunos medios de prensa internacionales y nacionales.
La sombras del proyecto minero Crucitas envueltas ante el CIADI
De no ser por la precitada nota de CIARGlobal del pasado 24 de junio, ninguna nueva información anterior al 15 de julio del 2024 sobre el desarrollo de esta larga controversia ante el CIADI de Costa Rica relacionada al proyecto minero ubicado en «Las Crucitas«, podía darse a conocer.
Recordemos que se trataba de un proyecto minero ubicado en la Zona Norte de Costa Rica, y que pretendía ser el mayor de Centroamérica. Este proyecto a cargo de la empresa minera canadiense Infinito Gold, fue declarado de manera inconsulta mediante decreto «de conveniencia nacional» en octubre del 2008, y su total ilegalidad fue dictaminada en noviembre del 2010 por tres valientes jueces del Tribunal Contencioso Administrativo (TCA): la lectura de su sentencia (véase texto completo) amerita una relectura dado los intentos de desregulación en materia ambiental que se discuten en los últimos meses en Costa Rica.
Recordemos que, según los jueces del TCA, en el párrafo XL de su sentencia de 14 de diciembre de 2010, se lee que: “En relación con este punto, es necesario indicar que en el presente caso ocurre algo excepcional y es que las distintas ilegalidades detectadas y las nulidades declaradas, son todas coincidentes en el sentido de que tendían a la aprobación del proyecto minero Crucitas y varias de ellas se dictaron estando vigente un decreto ejecutivo de moratoria de la minería metálica de oro a cielo abierto, todo lo cual hace viable pensar como posible una eventual concurrencia u orquestación de voluntades para llevar adelante, de cualquier manera, este proyecto minero” (el subrayado es nuestro).
En noviembre del 2011 esta decisión fue confirmada en todos sus extremos por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia (véase texto). Es de notar que la inversión de la carga de la prueba en materia ambiental alegada por la recurrente en su apelación y rechazada por la Sala Primera (párrafos XIX y XX de la sentencia de la Sala Primera) denota el desconocimiento de este principio – algo básico – y su realidad jurídica en Costa Rica; un desconocimiento que, al parecer, se extendía todavía a algunos integrantes de la Sala Constitucional, cuando estos analizaron en el 2020 el alcance de las disposiciones del Acuerdo de Escazú (Nota 4).
Pocos días antes de ser emitida, la prensa informó de la «filtración» del borrador de sentencia a los abogados de la empresa (véase nota del Semanario Universidad): un hecho inédito en la historia de la justicia costarricense, cuyos autores a la fecha (26 de junio del 2024) no han sido sancionados por ninguna entidad (Colegio de Abogados, justicia penal, justicia administrativa, …).
En febrero del 2014, a pocos días de conocerse los resultados electorales en Costa Rica, la empresa minera canadiense no encontró nada mejor que demandar a Costa Rica ante el CIADI. A la fecha, no se sabe qué fue lo que llevó a la empresa minera a esperar el resultado electoral de febrero del 2014 para presentar formalmente una demanda contra Costa Rica.
Notemos que en el 2021, se hizo nuevamente gestiones para conocer la lista nominal de un grupo de «expertos» que asesoraron al Vice Presidente de Costa Rica en julio del 2010, sin mayor éxito. Se lee en este artículo del Semanario Universidad que:
«En 2010, Piva dijo que un “grupo de expertos” afirmó que, en caso de indemnizar a Infinito Gold, por no desarrollar el proyecto de minería en las Crucitas, el Estado debería pagar $1.700 millones. En 2014 el ministro de Ambiente René Castro dijo que un grupo de expertos estaba asesorando al Ministerio de Comercio Exterior (Comex) y al Minae en el tema. Sin embargo, nunca se conocieron los nombres de este “grupo de expertos.»
¿Un grupo de «expertos» que asesoraron a un Vice Presidente costarricense en julio del 2010 sin que se pueda conocer, 14 años después (julio de 2024), la lista de sus integrantes? ¿Cómo así? Como se lee.
Finalmente, no está de más señalar otro secreto muy bien guardado por las altas esferas del poder en Costa Rica relacionado a este polémico proyecto minero: en el 2003 para el mismo proyecto minero de Las Crucitas, la empresa canadiense anterior a cargo de este proyecto minero (en aquel momento Vanessa Ventures) amenazó con demandar a Costa Rica ante el CIADI por rechazarle sus autoridades ambientales el Estudio de Impacto Ambiental (EIA). La demanda fue en aquel entonces por 276 millones de US$ (véase nota de La Nación de setiembre del 2005). En una carta del 4 octubre del 2005 (véase texto), la Secretaría del CIADI indicó a las autoridades de Costa Rica que se retiraba la demanda interpuesta por la empresa canadiense Vanessa Ventures. Como detalle de interés, en el anexo con fecha del 3 de octubre del 2005 (véase documento), la firma de abogados Tory´s explicó que la empresa y el Estado costarricense estaban en negociación y que la empresa se sentía «reasonnably optimistic» sobre el resultado de esta: el optimismo se confirmó el 12 de diciembre del 2005, cuando la Secretaría Tecnica Nacional del Ambiente (SETENA) aprobó el EIA. A la fecha de redactar estas líneas (17 de julio del 2024), no se tiene identidad de quiénes, en nombre del Estado costarricense, negociaron semejante «arreglo» con la empresa minera canadiense que bien puede resumirse de la siguiente manera: «si tú desistes, nosotros te aprobamos el EIA«.
A modo de conclusión
Desde ya varios años, se ha observado un uso reiterado de empresas mineras canadienses del CIADI para intentar obtener ante esta instancia internacional lo que la justicia nacional les ha negado.
Con relación a empresas mineras canadienses, y a su cercanía con algunos sectores políticos que explican sus aventuras legales a repetición en Centroamérica, en noviembre del 2023 tuvimos la oportunidad de analizar la declaratoria de inconstitucionalidad de un contrato minero en Panamá por parte de la justicia constitucional (véase texto de la sentencia): un contrato adoptado de manera extrañamente célere por el Poder Legislativo en octubre del 2023 y que lanzó como raras veces en su historia a los panameños a movilizarse en las calles durante varias semanas. Al respecto, remitimos a nuestros estimables lectores a nuestra nota titulada «A propósito de la declaratoria de inconstitucionalidad por parte de la Corte Suprema de Justicia de Panamá de una ley-contrato minero«.
Nótese que el pasado 12 de julio del 2024, Panamá fue notificada de una nueva demanda en su contra ante el CIADI debido a la suspensión de este proyecto minero (véase enlace).
En lo que atañe a las empresas mineras canadienses y a Canadá como tal, desde el 2014, un informe sobre el impacto negativo de las empresas mineras canadienses en América Latina espera pacientemente que las autoridades canadienses tomen acciones tendientes a regular desde Canadá sus actividades, en particular desde la perspectiva de los derechos humanos y de la protección del ambiente (Nota 5). Una reflexión similar se impone ante la elevada cantidad de casos que se ventilan ante el CIADI por parte de empresas mineras contra Estados de América Latina, y sobre el que insiste el precitado informe de Naciones Unidas escasamente difundido.
Por lo pronto en Costa Rica, pese a la euforía de sus máximas autoridades desde el pasado 15 de julio, persiste la duda del contenido del acuerdo al que llegaron la empresa minera y el Estado, para pedir de manera conjunta el pasado 14 de junio que el caso sea discontinuado por el CIADI.
En un interesante artículo publicado por el Semanario Universidad el 16 de julio (véase texto), se lee por parte de un reconocido abogado costarricense en asuntos ambientales, que:
“en buena hora lo que resuelve el CIADI, pero insisto, ¿por qué hasta ahora se decide Chaves a ser enérgico? A mi me suena todo esto, como parte de un acuerdo (conciliación ante el CIADI) para regresar a minería metálica, en “fincas seguras” para la extracción del oro”.
– – Notas – –
Nota 1: Sostener que para un juicio ante el CIADI —de más de 10 años—, Costa Rica solamente gastó 3 millones de US$ en su defensa resulta sorprendente. Según un especialista costarricense en materia de arbitraje, independientemente del resultado final, los costos que usualmente deben asumir los Estados en su defensa legal durante un procedimiento ante el CIADI —que normalmente dura 4 años— son de unos 8 millones de US$ (véase notade CRHoy del 2014). En el caso de una demanda contra Perú cuyo trámite duró casi 10 años, el Estado peruano alegó haber gastado 8.600.238 US$ (véase párrafo 50 de laudo arbitral del junio del 2024). En el caso de otra demanda contra Perú – cuyo trámite duró menos de 4 años – , el Estado peruano alegó haber gastado 6.742.880 US$ (véase párrafo 279 delaudoarbitraldel febrero del 2020). Más cerca de Costa Rica, en el caso de la demanda contra Panamá interpuesta por un consorcio costarricense-holandés (caso Álvarez y Marín Corporación S.A y otros), Panamá —en poco más de 3 años que duró el procedimiento— indicó haber incurrido en un gasto de 7.210.790 US$ (véase laudo arbitral emitido en octubre del 2018, párrafo 408). En otro caso en el CIADI contra Guatemala, el Estado indicó haber gastado —en 3 años de procedimientos— la suma de 5.250.047 US$ (véase párrafo 774 de laudo arbitral del 2013). Hace más de 10 años, Panamá adujo haber gastado —durante los 4 años que duró la contienda— la suma de 10.364.183 US$ (véase párrafo 706 de laudo arbitral del noviembre 2010). El rango mínimo de aproximadamente 2 millones de US$ por año es lo que usualmente se preve y que los precitados casos vislumbran. Claramente, se trata de un rango que puede variar significativamente en virtud de los diversos incidentes procesales cuyo efecto es dilatar el proceso, así como de los peritajes adicionales que suelen solicitarse: en el caso que enfrentó otro Estado centroamericano (El Salvador) contra otra empresa minera canadiense (Pacific Rim), El Salvador indicó a los árbitros haber tenido que sufragar —durante un juicio que duró 7 años— la coqueta suma de casi 12 millones de US$ para asegurar su defensa (véase párrafo 1.14 del laudo arbitral de octubre del 2016 disponible en este enlace). En un laudo arbitral del CIADI condenando a Venezuela al pago de 1.386 millones de US$ a una empresa minera canadiense, Venezuela indicó haber incurrido en el pago de más de 14 millones de US$ (véase texto del laudo de abril del 2016, párrafo 950). En un caso en el que el CIADI condenó a Pakistán a pagar una suma por más de 4.000 millones de US$, Pakistán alegó haber gastado más de 25 millones de US$ en gastos de defensa (véase párrafo 1831 del laudoarbitral emitido en julio del 2019).
Nota 2: Sobre las diversas estrategias de los Estados de la región latinoamericana para limitar el alcance de ciertos tratados con cláusulas sumamente favorables para el inversionista extranjero, véase el análisis detallado de la profesora Katia Fach Gomez: FACH GOMEZ K., “Proponiendo un decálogo conciliador para Latinoamérica y CIADI”, Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas (Medellín, Colombia), Vol. 40 (Dic. 2010), No. 113, pp. 439-454, artículo disponible aquí. Véase de igual manera la publicación FACH K & TITI C. «The Latin American Challenge to the Current System of Investor-State Dispute Settlement«, Journal of World Investment & Trade 17, 2016, pages 511-699.Así como FACH GOMEZ K. & TITI C., Alternative Dispute Resolution Mechanisms, Oxford University Press, Oxford, 2018, 800 páginas. Sobre la revisión operada por Indonesia de más de 50 TBIs suscritos, véase en particular este estudio muy detallado de HAMZAH, LAMPUNG University, «Bilateral Investment Treaties (BITS) in Indonesia: a paradigm, shift, issued and challenges«, Journal of Legal, Ethical and Regulatory Issues, Volume 21, Issue 1, 2018. Texto completo disponible aquí.
Nota 3: Sobre los efectos negativos para las economías de los Estados de América Latina de estos millonarios montos dictaminados por los árbitros del CIADI y que se fueron consolidando con la red de TBI adoptados de manera entusiasta – y en nuestra modesta opinión algo ingenua – en los años 90-2000, remitimos al muy completo artículo de ZABALO P., “América Latina ante las demandas inversor-Estado”, Revista de Economía Mundial, Núm. 31 (Mayo-Agosto, 2012), pp. 261-296. Texto disponible aquí.
Nota 4: Véase al respecto nuestra breve nota BOEGLIN N., “La entrada en vigencia del Acuerdo de Escazú: una celebración en América Latina y un profundo sinsabor en Costa Rica”, publicada en DerechoalDia, edición del 4 de mayo del 2021. Texto disponible aquí. Sobre el principio de inversión de la carga en materia ambiental contenido en el Acuerdo de Escazú que una magistrada costarricense de la Sala Constitucional interpretó de manera completamente errónea en un voto en marzo del 2020, véase una acérrima crítica recientemente dada a conocer, cuya lectura se recomienda: CHINCHILLA-CALDERÓN R., «Principio de inocencia, ‘carga de la prueba’ penal, delitos ambientales y Acuerdo de Escazú«, Revista Iberoamericana de Derecho, Cultura y Ambiente, 2024. Texto completo disponible aquí.
Nota 5:Véase al respecto el informe titulado » El impacto de la minería canadiense en América Latina y la responsabilidad de Canadá – Informe presentado a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos«, Grupo de Trabajo sobre Minería y Derechos Humanos en América Latina, 2014. Texto completo disponible aquí.
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Material adicional del autor publicado en años anteriores sobre la demanda interpuesta contra Costa Rica por Infinito Gold ante el CIADI:
2022, BOEGLIN N., «Infinito Gold contra Costa Rica, una nueva maniobra de la empresa minera canadiense en el CIADI«, Sección Voz Experta, Universidad de Costa Rica (UCR), edición del 8 de febrero del 2022. Texto disponibleaquí.
2021, BOEGLIN N., «Infinito Gold contra Costa Rica. El reciente laudo arbitral del CIADI sobre el proyecto minero ubicado en Las Crucitas«, Sección Voz Experta, Universidad de Costa Rica (UCR), edición del 16 de junio del 2021. Texto disponible aquí.
2019, BOEGLIN N., «Arbitraje Infinito Gold vs Costa Rica ante el CIADI: breves noticias«, CIARGlobal, edición del 31 de octubre del 2019. Texto disponible aquí.
2015, BOEGLIN N., «La solicitud de Costa Rica de poner término al procedimiento de arbitraje interpuesto por Infinito Gold ante el CIADI: breves reflexiones«, Derechoaldía, edición del 7 de agosto del 2015. Texto disponible aquí.
Otros materiales sobre el polémico proyecto minero Las Crucitas en Costa Rica
2011, Documental «El Oro de los Tontos«, producido por la Universidad de Costa Rica (UCR), el cual incluye entrevistas a varios académicos, y disponible aquí.
2011, Revista Ambientico (Universidad Nacional), Número 210, que incluye artículos de varios académicos. Texto disponible aquí.
Nicolas Boeglin, Profesor de Derecho Internacional Público, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica (UCR)
Este 12 de julio, la CIJ dio a conocer que dará lectura oficial de su opinión consultiva solicitada en diciembre del 2022 por la Asamblea General de Naciones Unidas el próximo 19 de julio del 2024: al respecto, véase el comunicado de prensa oficial difundido en francés y en inglés el 12 de julio.
Breve puesta en contexto
Se trata de una opinión consultiva en la que se le solicita al juez internacional de La Haya apreciar la colonización ilegal del territorio palestino por parte de Israel a la luz del derecho internacional vigente y de las reglas internacionales aplicables.
Como bien se sabe, a diferencia de un procedimiento contencioso, el procedimiento consultivo no concluye con una sentencia dictaminada para resolver una controversia entre dos Estados, sino con una opinión jurídica del juez internacional de carácter general.
Habíamos tenido la oportunidad de analizar los alcances de las dos preguntas hechas desde la Asamblea General de Naciones Unidas en una resolución, que dió lugar a dos votaciones en Naciones Unidas en noviembre y en diciembre del 2022 en dos textos nuestros a los que remitimos nuestros estimables lectores:
a) «América Latina ante solicitud de opinión consultiva a justicia internacional sobre la situación en Palestina: breves apuntes sobre insólito voto en contra de Costa Rica«, editada el 31 de diciembre del 2022, y disponible aquí. Una versión ampliada y actualizada fue editada en el portal de la Universidad de Costa Rica (UCR) en febrero del 2023 (disponible aquí).
b) «Palestina: ocupación y colonización por parte de Israel prontas a ser examinadas por la Corte Internacional de Justicia (CIJ)«, editada el 23 de noviembre del 2022, y disponible aquí.Una versión amplicada y actualizada fue editada en el portal de la UCR en diciembre del 2022 (disponible aquí). En este texto concluíamos que:
«En sí misma, esta resolución constituye desde ya el primer peldaño de un procedimiento que permitirá, sin lugar a dudas, acercar un poco más la justicia internacional al drama humano que se vive desde muchos años en el territorio palestino ocupado, como consecuencia de una abierta, flagrante y reiterada violación a las reglas del ordenamiento jurídico internacional«.
El voto en contra de dicha resolución el 30 de diciembre del 2022 por parte de Costa Rica (conjuntamente con Guatemala en América Latina, siendo los dos únicos Estados en objetar en América Latina la solicitud de opinión consultiva a la CIJ) a la fecha no ha dado lugar a alguna explicación oficial.
Se remite nuevamente a nuestro estimables lectores al tablero de la votación registrada el 30 de diciembre del 2022 así como al texto de la resolución A/RES/77/247 disponible aquí.
Con relación a Costa Rica, recientemente se informó que la Municipalidad de Nicoya optó por retirar del programa oficial una actividad inicialmente prevista para el 24 de julio en Nicoya, auspiciada por la Embajada de Israel en Costa Rica (véase nota del 10 de julio del 2024 de La Voz de Guanacaste).
Siempre en Costa Rica, en un reciente foro organizado en la Universidad de Costa Rica (UCR) el pasado 4 de julio, titulado «Gaza/israel: del cerco informativo al cerco de la justicia internacional» (véase video), se tuvo la oportunidad de escuchar a una joven estudiante, integrante de la comunidad judía costarricense, denunciando los diversos crímenes de Israel en Gaza: se trata de una actitud valiente que contrasta de manera notable con la del resto de los integrantes de la comunidad judía costarricense desde el 7 de octubre del 2023.
Las opiniones de Estados de América Latina registradas
En el marco del procedimiento consultivo, la CIJ es por lo usual llevada a solicitar a los Estados y a las organizaciones internacionales, así como a diversos órganos de Naciones Unidas, a que le hagan llegar su parecer (una opinión jurídica) sobre la consulta planteada.
Para este preciso caso, en lo relacionado a los diversos órganos de Naciones Unidas, la CIJ solicitó información que estuviera en su posesión y que podría ayudarle a conocer con mayores datos los alcances de esta colonización del territorio palestino ocupado por parte de Israel.
Recibida la solicitud en enero del 2023, la CIJ solicitó en un primer momento a los 193 Estados Miembros de Naciones Unidas y a las diversas agencias de Naciones Unidas hacerle llegar sus opiniones jurídicas con relación a las preguntas planteadas: fueron 53 los Estados que decidieron remitir sus opiniones, entre los cuales Israel y Palestina. Al respecto, las 292 páginas del escrito de Palestina (véase texto en francés y en inglés) contrastan con las 4 páginas remitidas por Israel (véase texto en francés y en inglés).
Por parte de América Latina enviaron sus opiniones a la CIJ (además de Belice, Canadá, Estados Unidos y Guyana en el hemisferio americano )
– Bolivia (véase texto en francés y en inglés) el 25 de julio del 2023;
– Brasil (véase texto en francés y en inglés) el 25 de julio del 2023;
– Colombia (véase texto en francés y en inglés) el 25 de julio del 2023, así como en la misma fecha;
– Guatemala (véase texto en francés y en inglés) el 23 de octubre del 2023, y;
– Chile (véase texto en francés y en inglés) el 25 de octubre del 2023.
La lectura completa de estos documentos permite conocer en detalle los diversos argumentos que cada uno de estos Estados de América Latina consideró oportuno hacerle llegar al juez internacional de La Haya en aras de ayudarlo en sus deliberaciones.
La omisión de muchos de los 193 Estados Miembros de Naciones Unidas no se verificó en el caso de los cinco Estados Miembros permanentes del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas. Sus opiniones jurídicas pueden ser consultadas, iniciando (por orden alfabético) con la que fue remitida por China (véase texto en francés y en inglés), por Estados Unidos (véase texto en francés y en inglés), por Francia (véase texto en francés y en inglés), por el Reino Unido (véase texto enfrancés y en inglés) y por Rusia (véase texto en francésy en inglés).
A modo de conclusión
Es la segunda ocasión en la que el procedimiento consultivo de la CIJ es usado para referirse a la situación existente en el territorio palestino ocupado.
En efecto, la primera tuvo lugar en los años 2003-2004 y el procedimiento culminó con la opinión consultiva de la CIJ del 9 de julio del 2004 sobre la legalidad del muro construido por parte de Israel en el territorio palestino ocuado (véase texto completo). Esta decisión de la CIJ se tomó internamente en el seno de la CIJ con 14 votos a favor y uno en contra (véase párrafo dispositivo 163): en aquella ocasión, el juez norteamericano se sintió obligado a acuerpar en parte algunos de los argumentos de Israel y separarse del criterio de sus 14 homólogos en La Haya.
Desde la perspectiva estrictamente jurídica, y de cara a las justificaciones legales dadas por Israel luego del ataque sufrido el 7 de octubre del 2023 perpetrado por el Hamás, encontramos en el párrafo 139 de dicha opinión consultiva del 2004 un aspecto convenientemente omitido por Israel (así como por un gran número de Estados cercanos a Israel, y por editorialistas, analistas internacionales, y «expertos» legales desde el 7 de octubre).
En efecto, en este párrafo 139 se menciona por parte de la CIJ que la legítima defensa prevista en el Artículo 51 de la Carta de Naciones Unidas no puede ser invocada por Israel cuando se trata de reaccionar a ataques que provengan del territorio palestino que ocupa:
«L’article 51 de la Charte reconnaît ainsi l’existence d’un droit naturel de légitime défense en cas d’agression armée par un Etat contre un autre Etat. Toutefois, Israël ne prétend pas que les violences dont il est victime soient imputables à un Etat étranger. La Cour note par ailleurs qu’Israël exerce son contrôle sur le territoire palestinien occupé et que, comme Israël l’indique lui-même, la menace qu’il invoque pour justifier la construction du mur trouve son origine à l’intérieur de ce territoire, et non en dehors de celui-ci. Cette situation est donc différente de celle envisagée par les résolutions 1368 (2001) et 1373 (2001) du Conseil de sécurité, et de ce fait Israël ne saurait en tout état de cause invoquer ces résolutions au soutien de sa prétention à exercer un droit de légitime défense. En conséquence, la Cour conclut que l’article 51 de la Charte est sans pertinence au cas particulier«.
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«Article 51 of the Charter thus recognizes the existence of an inherent right of self-defence in the case of armed attack by one State against another State. However, Israel does not claim that the attacks against it are imputable to a foreign State. The Court also riotes that Israel exercises control in the Occupied Palestinian Territory and that, as Israel itself states, the threat which it regards as justifying the construction of the wall originates within, and not outside, that teriritory. The situation is thus different from that contemplated by Securi1.y Council resolutions 1368 (2001) and 1373 (200 l), and therefore lsrael could not in any event invoke those resolutions in support of its claim to be exercising a right of self-defence. Consequently, the Court concludes that Article 51 of the Charter has no relevance in this case«.
Foto extraída de esta nota de prensa titulada «Bilan du Hamas: 5000 morts dont 2055 enfants, dans la bande de Gaza», Le Journal de Québec, edición del 23/10/2023.
Manifestaciones en las calles de San José contra del proyecto minero de Crucitas en Costa Rica. Imagen extraída del artículo titulado «Canadian groups tell gold company to ‘stop harassing’ Costa Ricans» (Bilaterals.org., edición del 17 de abril del 2013).
Nicolas Boeglin, Profesor de Derecho Internacional Público, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica (UCR)
Según información proporcionada por el sitio especializado sobre arbitraje de inversiones de CIARGlobal (véase nota), la empresa minera canadiense Infinito Gold pareciera estar desistiendo del caso en el trámite pendiente ante el Centro Internacional de Arreglo de Disputas entre Inversionista Extranjero y Estado (CIADI) contra Costa Rica.
El uso del condicional se debe al hecho que, al menos oficialmente, nada ha trascendido desde el CIADI, como tampoco ningún anuncio oficial por parte de las autoridades costarricenses de comercio exterior, a cargo de llevar a cabo la defensa de Costa Rica ante el CIADI, mediante la contratación de firmas de abogados especializadas norteamericanas (en este preciso caso se trata de la firma Arnold & Porter Kaye Scholer).
Breve puesta en contexto
Como se recordará, el 4 de junio del 2021, el CIADI dio a conocer un laudo arbitral parcialmente favorable a Costa Rica (véase texto) en respuesta a la demanda presentada por la empresa minera canadiense Infinito Gold en febrero del 2014.
Este laudo fue objeto de una solicitud de anulación parcial por parte de la empresa minera canadiense en octubre del 2021, que tuvimos la ocasión de analizar en una nota anterior al constituirse la terna arbitral en los primeros días del año 2022: véase nuestra nota titulada «Infinito Gold vs. Costa Rica: conformación de un Comité del CIADI para examinar la solicitud de nulidad del laudo arbitral presentada por la empresa minera» del 18 de enero del 2022.
De algunos detalles
Aún no se tiene por parte del CIADI confirmación oficial. Unicamente se precisa en los detalles procesales del caso disponible en su sitio oficial (véase enlace) que el último episodio procesal data del 14 de junio del 2024:
June 14, 2024
The parties file a request for the discontinuance of the proceeding pursuant to ICSID Arbitration Rules 53 and 43(1).
Si, tal como se indica, ambas partes (Infinito Gold y Costa Rica) – y no solamente una (Infinito Gold) – han solicitado que el caso sea objeto de algún tipo de suspensión o si la empresa ha decidido definitivamente desistir, ello debería ser confirmado en algún decisión oficial, que por el momento se desconoce.
Al no contar la empresa Infinito Gold con oficinas en Costa Rica desde hace ya muchos años, no se tiene como solicitar alguna confirmación al respecto. Hace unos años, su ex CEO Erich Rauguth contestaba sus correos desde una cuenta corriente en gmail.com, y no se conoce de un sitio oficial de Infinito Gold: detalles ciertamente menores, pero que dan una pequeña idea de los pocos recursos de Infinito Gold. Remitimos al artículo «Op-ed: ‘Zombie’ Canadian mining company, Infinito Gold, stalks Costa Rica» publicado en el Tico Times por el activista canadiense Rick Arnold en mayo del 2015.
En Costa Rica, las autoridades no han hecho público ningún anuncio con respecto a este caso pendiente de resolución ante el CIADI. Se lee en esta nota del Sistema Nacional de Radio y Televisión (SINART) publicada el 25 de junio que:
«Consultado sobre la decisión de retirar el arbitraje, el ministro de comercio exterior, Manuel Tovar, ni la confirmó, ni la desmintió. “Informaremos a la opinión pública conforme se concreten eventos firmes en el proceso que espero sea pronto”, le dijo a Trece Noticias. Otra fuente cercana a la canadiense Infinito Gold, dijo que “la empresa no hará ningún comunicado«.
En abril del 2024 se leyó de un «Plan Integral» en la zona de Las Crucitas con declaraciones del Presidente de Costa Rica que plantean algunas dudas (véase notade CRHoy). Este 26 de junio en La República (Costa Rica), se leyó por parte de un líder ecologista de la Zona Norte costarricense que llevó la empresa minera a los tribunales de justicia en el 2010 (véase nota) que:
«¿Por qué el gobierno ha insistido tanto en que no se puede plantear nada enCrucitashasta que se resuelva el arbitraje? ¿Tiene claro el gobierno que nada de lo que se resuelva en el laudo afectará el futuro de esa zona? Y lo más importante, ¿qué negoció el Gobierno? ¿A qué se está comprometiendo? ¿Hay uso de fondos públicos de por medio? ¿Consideraron las prohibiciones legales existentes y nuestra normativa ambiental? Por el talante de este gobierno podría uno esperar cualquier cosa”, dijo Araya«.
El CIADI y sus imprecisiones
Es de notar que los artículo 53 y 43(1) que se citan en el sitio oficial del CIADI… no son disposiciones que apliquen a la situación indicada, lo cual plantea interrogantes muy válidas (véase texto).
En efecto, si son ambas partes las que han solicitado que el asunto sea discontinuado, sería el artículo 55 el que encuentra aplicación y no las precitadas disposiciones 53 y 43(1):
«Regla 55 Avenencia y Descontinuación por Acuerdo de las Partes:
(1) Si las partes notificaran al Tribunal que han acordado descontinuar el procedimiento, el Tribunal emitirá una resolución que deje constancia de la descontinuación.
(2) Si las partes acordaran avenirse respecto de la diferencia antes de que se dicte el laudo, el Tribunal: (a) deberá emitir una resolución que deje constancia de la descontinuación del procedimiento, si las partes así lo solicitaran; o (b) podrá incorporar la avenencia en la forma de un laudo, si las partes presentan el texto completo y firmado de su avenimiento y solicitan al Tribunal que incorpore dicho avenimiento en un laudo.
(3) El Secretario General emitirá la resolución a la que se refieren los párrafos (1) y (2)(a) si aún no se ha constituido el Tribunal o si existe una vacante en el Tribunal».
Por alguna razón (que sería de sumo interés conocer), el CIADI en su página oficial remite a disposiciones que no son aplicables al presente caso (acuerdo de ambas partes), sino al caso del desistimiento por una de las partes.
Claro está, el interés se mantiene también para conocer con exactitud los términos del «acuerdo» entre ambas partes, en particular lo que se obtuvo por parte de la empresa a cambio de desistir.
Algunas breves reflexiones
La falta de transparencia del CIADI constituye una de las principales razones por las que muchos Estados mantienen sus distancias con el sistema de arbitraje de inversión que prevé, y se vuelve a confirmar en este preciso caso: a la fecha, se desconocen los términos de la solicitud de anulación parcial del laudo del 4 de junio del 2021 presentada por la empresa minera canadiense en octubre del 2021, así como las piezas escritas conteniendo los alegatos de la empresa minera canadiense y de Costa Rica. El futuro nos dirá si los términos del «acuerdo» entre la empresa minera canadiense y Costa Rica serán dados a conocer con precisión a la opinión pública, … o si parte del acuerdo consiste en que no sea público.
En los últimos decenios, el CIADI ha despertado muchas reservas en diversos círculos en América Latina pero también en otras latitudes, ante la falta de transparencia en sus procedimientos, el perfil de sus árbitros (muchas veces poco familiarizados con álgidos temas legales como la protección del ambiente, el derecho al agua y los derechos de las poblaciones indígenas, el derecho administrativo y constitucional), así como los montos millonarios y a veces desproporcionales a los que se ha condenado a Estados en algunos casos, por demandas claramente abusivas de un inversionista extranjero (Nota 1). No está de más indicar que cuando se creó el CIADI en 1965, la idea era permitir a un inversionista recuperar el monto de su inversión inicial objeto, por ejemplo, de un decreto de nacionalización, y no añadir a este monto otros adicionales correspondientes a las futuras ganancias proyectadas por el inversionista extranjero no percibidas (Nota 2).
Tuvimos la ocasión de analizar la denuncia por parte de Honduras de la Convención de Washington que crea el CIADI en marzo del 2022, que viene a añadirse a las denuncias anteriores por parte de Bolivia, Ecuador y Venezuela: véase nuestra breve nota titulada «CIADI: a propósito de la reciente denuncia por parte de Honduras de la Convención de Washington de 1965«. En América Latina Brasil, principal receptor de inversión extranjera, no ha tan siquiera firmado la Convención de Washington de 1965.
Al momento de redactar estas líneas (26 de junio del 2024), en América Latina se registran con mayor cantidad de demandas pendientes de resolver ante el CIADI, México (20 demandas pendientes de resolver), Perú (19 casos pendientes), Venezuela (16) así como Colombia y Honduras (10 casos pendientes). Siguen luego Panamá (8), Argentina (6), Costa Rica (3), Uruguay (2) al tiempo que Chile, Ecuador, El Salvador, República Dominicana, Nicaragua solamente registran una demanda. Por su parte, en el caso de Bolivia y de Paraguay, ninguna demanda aparece pendiente de resolver.
Al nunca haber ratificado la Convención de Washington de 1965, ninguna acción se registra ante el CIADI con relación a dos Estados de América Latina que reciben flujos de inversión extranjera sin mayor necesidad de someterse al arbitraje de inversión previsto por el CIADI: Brasil y Cuba.
El arbitraje de inversiones, el ambiente y los derechos humanos: un reciente informe pasado desapercibido
En un reciente comunicado de prensa desde la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de Naciones Unidas del mes de octubre del 2023 (véase texto), se leyó que:
«Foreign investors use the dispute settlement process to seek exorbitant compensation from States that strengthen environmental protection, with the fossil fuel and mining industries already winning over $100 billion in awards,” the expert said. “Such cases create regulatory chill.”
Al tratarse de un comunicado de prensa difundido desde la sede en Europa de Naciones Unidas que fue muy pocamente referenciado en medios de prensa internacionales, nos permitimos reproducir otra cita del mismo, no sin recomendar su lectura completa:
«As ISDS arbitration tribunals routinely prioritise foreign investment and corporate interests above environmental and human rights considerations, ISDS claims have devastating consequences for a wide range of human rights, exacerbating the disproportionate harms suffered by vulnerable and marginalised populations,” the expert said».
El informe integral del Relator de Naciones Unidas sobre la cuestión de las obligaciones de derechos humanos relacionadas con el disfrute de un medio ambiente sin riesgos, limpio, saludable y sostenible está disponible en este enlace. En idioma español, su informe A/78/168 del 13 de julio del 2023 titulado «Pagar a los contaminadores: las catastróficas consecuencias de la solución de controversias entre inversionistas y Estados para la acción climática y ambiental y los derechos humanos» se puede consultar en este enlace.
Sospechamos que algunos de nuestros estimables lectores tomarán conocimiento del contenido de este informe y de su existencia al leernos, dada la escasa publicidad y difusión dada a este importante informe en algunos medios de prensa internacionales y nacionales.
La sombras del proyecto minero Crucitas envueltas ante el CIADI
De no ser por la precitada nota de CIARGlobal, ninguna nueva información sobre el desarrollo de esta larga controversia ante el CIADI de Costa Rica relacionada al proyecto minero ubicado en «Las Crucitas«, podría darse a conocer.
Recordemos que se trataba de un proyecto minero ubicado en la Zona Norte de Costa Rica, y que pretendía ser el mayor de Centroamérica. Este proyecto a cargo de la empresa minera canadiense Infinito Gold, fue declarado de manera inconsulta mediante decreto «de conveniencia nacional» en octubre del 2008, y su total ilegalidad fue dictaminada en noviembre del 2010 por tres valientes jueces del Tribunal Contencioso Administrativo (TCA): la lectura de su sentencia (véase texto completo) amerita una relectura dado los intentos de desregulación en materia ambiental que se discuten en los últimos meses en Costa Rica. Recordemos que, según los jueces del TCA, en el párrafo XL de su sentencia de 14 de diciembre de 2010, se lee que: “En relación con este punto, es necesario indicar que en el presente caso ocurre algo excepcional y es que las distintas ilegalidades detectadas y las nulidades declaradas, son todas coincidentes en el sentido de que tendían a la aprobación del proyecto minero Crucitas y varias de ellas se dictaron estando vigente un decreto ejecutivo de moratoria de la minería metálica de oro a cielo abierto, todo lo cual hace viable pensar como posible una eventual concurrencia u orquestación de voluntades para llevar adelante, de cualquier manera, este proyecto minero” (el subrayado es nuestro).
En noviembre del 2011 esta decisión fue confirmada por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia (véase texto). Es de notar que la inversión de la carga de la prueba en materia ambiental alegada por la recurrente en su apelación y rechazada por la Sala Primera (párrafos XIX y XX de la sentencia de la Sala Primera) denota el desconocimiento de este principio – algo básico – y su realidad jurídica en Costa Rica; un desconocimiento que, al parecer, se extiende todavía a algunos integrantes de la actual Sala Constitucional, cuando estos analizaron en el 2020 el alcance de las disposiciones del Acuerdo de Escazú (Nota 3).
Pocos días antes de ser emitida, la prensa informó de la «filtración» del borrador de sentencia a los abogados de la empresa (véase nota del Semanario Universidad): un hecho inédito en la historia de la justicia costarricense, cuyos autores a la fecha (26 de junio del 2024) no han sido sancionados por ninguna entidad (Colegio de Abogados, justicia penal, justicia administrativa, …).
En febrero del 2014, a pocos días de conocerse los resultados electorales en Costa Rica, la empresa minera canadiense no encontró nada mejor que demandar a Costa Rica ante el CIADI. A la fecha, no se sabe qué fue lo que llevó a la empresa minera a esperar el resultado electoral de febrero del 2014 para presentar formalmente una demanda contra Costa Rica.
Finalmente, no está de más señalar que en el 2003 para el mismo proyecto minero de Las Crucitas, la empresa canadiense anterior a cargo de este proyecto minero (en aquel momento Vanessa Ventures) amenazó con demandar a Costa Rica ante el CIADI por rechazarle sus autoridades ambientales el Estudio de Impacto Ambiental (EIA). La demanda fue en aquel entonces por 276 millones de US$ (véase nota de La Nación de setiembre del 2005). En una carta del 4 octubre del 2005 (véase texto), la Secretaría del CIADI indicó a las autoridades de Costa Rica que se retiraba la demanda interpuesta por la empresa canadiense Vanessa Ventures. Como detalle de interés, en el anexo con fecha del 3 de octubre del 2005 (véase documento), la firma de abogados Tory´s explicó que la empresa y el Estado costarricense estaban en negociación y que la empresa se sentía «reasonnably optimistic» sobre el resultado de esta: el optimismo se confirmó el 12 de diciembre del 2005, cuando la Secretaría Técnica Nacional del Ambiente (SETENA) aprobó el EIA. A la fecha de redactar estas líneas (26 de junio del 2024), no se tiene identidad de quiénes, en nombre del Estado costarricense, negociaron semejante «arreglo» con la empresa minera canadiense que bien puede resumirse de la siguiente manera: «si tú desistes, nosotros te aprobamos el EIA«.
A modo de conclusión
Desde ya varios años, se ha observado un uso reiterado de empresas mineras canadienses del CIADI para intentar obtener ante esta instancia internacional lo que la justicia nacional les ha negado.
Con relación a empresas mineras canadienses, y a su cercanía con algunos sectores políticos que explican sus aventuras legales a repetición en Centroamérica, en noviembre del 2023 tuvimos la oportunidad de analizar la declaratoria de inconstitucionalidad de un contrato minero en Panamá por parte de la justicia constitucional (véase texto de la sentencia): un contrato adoptado de manera extrañamente célere por el Poder Legislativo en octubre del 2023 y que lanzó como raras veces en su historia a los panameños a movilizarse en las calles durante varias semanas. Al respecto, remitimos a nuestros estimables lectores a nuestra nota titulada «A propósito de la declaratoria de inconstitucionalidad por parte de la Corte Suprema de Justicia de Panamá de una ley-contrato minero«.
En lo que atañe a las empresas mineras canadienses y a Canadá como tal, desde el 2014, un informe sobre el impacto negativo de las empresas mineras canadienses en América Latina espera pacientemente que las autoridades canadienses tomen acciones tendientes a regular desde Canadá sus actividades, en particular desde la perspectiva de los derechos humanos y de la protección del ambiente (Nota 4). Una reflexión similar se impone ante la elevada cantidad de casos que se ventilan ante el CIADI por parte de empresas mineras contra Estados de América Latina, y sobre el que insiste el precitado informe de Naciones Unidas escasamente difundido.
– – Notas – –
Nota 1: Sobre las diversas estrategias de los Estados de la región latinoamericana para limitar el alcance de ciertos tratados con cláusulas sumamente favorables para el inversionista extranjero, véase el análisis detallado de la profesora Katia Fach Gomez: FACH GOMEZ K., “Proponiendo un decálogo conciliador para Latinoamérica y CIADI”, Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas (Medellín, Colombia), Vol. 40 (Dic. 2010), No. 113, pp. 439-454, artículo disponible aquí. Véase de igual manera la publicación FACH K & TITI C. «The Latin American Challenge to the Current System of Investor-State Dispute Settlement«, Journal of World Investment & Trade 17, 2016, pages 511-699.Así como FACH GOMEZ K. & TITI C., Alternative Dispute Resolution Mechanisms, Oxford University Press, Oxford, 2018, 800 páginas. Sobre la revisión operada por Indonesia de más de 50 TBIs suscritos, véase en particular este estudio muy detallado de HAMZAH, LAMPUNG University, «Bilateral Investment Treaties (BITS) in Indonesia: a paradigm, shift, issued and challenges«, Journal of Legal, Ethical and Regulatory Issues, Volume 21, Issue 1, 2018. Texto completo disponible aquí.
Nota 2: Sobre los efectos negativos para las economías de los Estados de América Latina de estos millonarios montos dictaminados por los árbitros del CIADI y que se fueron consolidando con la red de TBI adoptados de manera entusiasta – y en nuestra modesta opinión algo ingenua – en los años 90-2000, remitimos al muy completo artículo de ZABALO P., “América Latina ante las demandas inversor-Estado”, Revista de Economía Mundial, Núm. 31 (Mayo-Agosto, 2012), pp. 261-296. Texto disponible aquí.
Nota 3: Véase al respecto nuestra breve nota BOEGLIN N., “La entrada en vigencia del Acuerdo de Escazú: una celebración en América Latina y un profundo sinsabor en Costa Rica”, publicada en DerechoalDia, edición del 4 de mayo del 2021. Texto disponible aquí.
Nota 4:Véase al respecto el informe titulado » El impacto de la minería canadiense en América Latina y la responsabilidad de Canadá – Informe presentado a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos«, Grupo de Trabajo sobre Minería y Derechos Humanos en América Latina, 2014. Texto completo disponible aquí.
Material adicional del autor publicado en años anteriores sobre la demanda interpuesta contra Costa Rica por Infinito Gold ante el CIADI:
2022, BOEGLIN N., «Infinito Gold contra Costa Rica, una nueva maniobra de la empresa minera canadiense en el CIADI«, Sección Voz Experta, Universidad de Costa Rica (UCR), edición del 8 de febrero del 2022. Texto disponible aquí.
2021, BOEGLIN N., «Infinito Gold contra Costa Rica. El reciente laudo arbitral del CIADI sobre el proyecto minero ubicado en Las Crucitas«, Sección Voz Experta, Universidad de Costa Rica (UCR), edición del 16 de junio del 2021. Texto disponible aquí.
2019, BOEGLIN N., «Arbitraje Infinito Gold vs Costa Rica ante el CIADI: breves noticias«, CIARGlobal, edición del 31 de octubre del 2019. Texto disponible aquí.
2015, BOEGLIN N., «La solicitud de Costa Rica de poner término al procedimiento de arbitraje interpuesto por Infinito Gold ante el CIADI: breves reflexiones«, Derechoaldía, edición del 7 de agosto del 2015. Texto disponible aquí.
Otros materiales sobre el polémico proyecto minero Las Crucitas en Costa Rica
2011, Documental «El Oro de los Tontos«, producido por la Universidad de Costa Rica (UCR), el cual incluye entrevistas a varios académicos, y disponible aquí.
2011, Revista Ambientico (Universidad Nacional), Número 210, que incluye artículos de varios académicos. Texto disponible aquí.
En esta edición del Programa Consulta Legal, de 870 UCR, la exposición estuvo a cargo del profesor de Derecho Público Internacional de la Facultad de Derecho UCR, Nicolas Boeglin.
Se inicia la edición con la noción de que a pesar de la “buena imagen ambiental” que ostenta Costa Rica, no escapa de los cuestionamientos sobre los proyectos de inversión extranjera directa por el número creciente de proyectos en zonas específicas, que merece atención especial y que afecta a los sistemas ambientales. Este acuerdo es vinculante respecto a contener disposiciones específicas sobre defensores de derechos humanos respecto a derechos ambientales y al derecho del acceso a la justicia y la información en materia ambiental. Sin embargo, el Acuerdo sigue sin ratificarse. ¿Por qué?
El Acuerdo de Escazú busca resolver problemas que tienen que ver con la gobernanza ambiental, y tiene varios pilares: el acceso a la información; que tiene que ver con el derecho de los ciudadanos de saber el nivel de contaminación que pueden generar los proyectos cuando se les otorga permiso del uso del suelo, el derecho ciudadano de participar en espacios de decisión cuando se incumplen los derechos que impactan negativamente en el espacio que viven, de manera que tienen derecho a acceder a la justicia ambiental. Este acuerdo es similar al Convenio de Aarhus en Europa en 1998, respecto al cual nunca se fue abajo la economía, no se perdió competitividad ni se cancelaron proyectos de inversión pública.
En el país hay diferentes sectores que perciben el Acuerdo de Escazú como una amenaza, cuando realmente no es una amenaza para nadie sino que busca una armonización ambiental. Se destaca que cada Estado en la medida de sus posibilidades y en el marco de sus leyes, es que debe aceptar este tipo de megaproyectos.
Respecto al tema de la participación ciudadana en materia ambiental se expresa que es casi inexistente. Además, se hace hincapié respecto a la diferencia entre la firma y la ratificación del Acuerdo. El Dr. Nicolas explica que después de que el Acuerdo sea firmado, debe pasar por primer y segundo debate en la Asamblea Legislativa hasta ser aprobado, para que seguidamente el Poder Ejecutivo realice el instrumento de ratificación.
En su momento, el Acuerdo fue votado a favor por 44 diputados. En marzo de 2020 la Sala Constitucional detectó un vicio basado en que el Acuerdo significaba un gasto adicional para el Poder Judicial respecto a su presupuesto. No obstante, en el inciso 5 del artículo 8 no se habla de que el Poder Judicial debe crear o establecer el acceso a la justicia ambiental sino facilitarlo, al igual que los demás tratados internacionales. En los demás estados que firmaron el Acuerdo, su respectivo poder judicial no intervino de esta manera por lo que se indica que en la Sala Constitucional existen “enemigos” del Acuerdo de Escazú. A partir de ese momento, todo se complicó para ratificar el Acuerdo. Dejó de ser una prioridad desde el gobierno 2018-2022, mientras que en el gobierno actual se mencionó textualmente que “el sector privado puede estar tranquilo, el Acuerdo no se ratificará”, de manera que surge la interrogante, ¿cuál impacto puede generar esta falta de interés y como se percibe a Costa Rica en el resto de la región? ¿El Dr. Nicolas Boeglin afirma que los delegados de Costa Rica pierden toda credibilidad cuando se habla de derechos humanos y de ambiente. El argumento de las Cámaras costarricenses es que el nivel de la economía disminuirá, situación que no le ha sucedido al resto de países de la región tales como Chile, Ecuador, Bolivia, México que ya firmaron el Acuerdo.
Por otra parte, se enfatiza que América Latina es la región del mundo en el que más se asesina a defensores del ambiente y que Costa Rica no cuenta con tribunales especializados ni competentes en materia ambiental, lo que evidencia la situación de desventaja y el amplio contexto de desconsideración ambiental que es persistente en nuestra cultura política.
Según algunos sectores, el país cuenta con un marco jurídico considerablemente firme en materia ambiental y derechos humanos, por lo que consideran que no es necesario ratificar el Acuerdo de Escazú. Estos sectores se olvidan de la expansión piñera, que deja sin agua a la comunidades aledañas, sigue extendiéndose sin que el marco normativo pueda detenerlo, además que el 70% de la piña que se consume en el exterior es costarricense así como las consecuencias negativas del supuesto desarrollo turístico en zonas vulnerabilizadas.
Para finalizar, el Acuerdo también es importante porque le permitiría al inversionista extranjero tener certeza jurídica que la zona en la que va invertir es frágil ambientalmente. Establece criterios para establecer mecanismos de acceso a información pública además de reafirmar el derecho constitucional del acceso a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.
La emisión radial sobre el Acuerdo de Escazú puede ser vista en el siguiente enlace:
