Del contrato realidad – laboral y el accionar directo gubernamental y judicial en Colombia
Por Carlos Meneses Reyes
Al ser el Derecho Laboral un Derecho Social, no requiere de formalismos. Por el principio universal de in dubio pro operario, toda duda aplica a favor y en interés de los (y las) trabajadores. Los intereses patronales son excluidos de ese principio y en cambio están supeditados al funcionamiento armonioso de la ejecución de las leyes en el ámbito laboral. Ante el desconocimiento del contrato de trabajo que surge de una relación de dependencia o subordinación, el desempeño de una labor determinada y el pago o remuneración por esa labor, aplica lo del contrato realidad. Esta figura de origen jurisprudencial es de carácter vinculante en Colombia. El predominio de tesis impuestas durante la fase del neoliberalismo- felizmente superada en el mundo- no hacen parte, ni pueden aplicarse en la jurisdicción laboral. Por ello, los llamados contratos por prestación de servicios, los contratos por tercerías, los elaborados por personas jurídicas para la realización de labores por parte de personas naturales; los de plataformas digitales; en modo alguno hacen parte de la concepción del derecho laboral, sino que, por el contrario, corresponde a concepciones civilistas de relación de derecho privado, desde todo punto de vista, ajeno al derecho laboral y el supremo interés de los trabajadores. Tales contratos de servicios personales y de tercerías no operan a la luz y comprensión del derecho laboral.
Lo del derecho laboral humanitario
De manera que es inherente al derecho laboral lo de jornada ordinaria legal laboral diaria; la cual al exceder implica el reconocimiento patronal de horas extras. Por lo mismo, la jornada máxima laboral, por días, durante la semana, compromete el reconocimiento del día dominical, el cual no se labora. Tampoco se labora el día festivo calendario. Debe pagarse doble el dominical laborado e igual sucede con el día festivo que se trabaja. Existe el descanso dominical renumerado y el de festivos como reconocimiento expreso. El trabajar durante esos días genera salarios. De tal manera que toda jornada que exceda del límite máximo legal es jornada extra o extraordinaria. Científicamente, el día comienza a las 6 am, al despuntar, y termina a las 6 pm, al ocaso. Este factor también es elemento integrante del contrato realidad. Desde las 6 pm todo tiempo que transcurre es nocturno. Algo objetivo y real que ni la ley ni el convenio personal puede modificar. Todo Estatuto del Trabajo, que en Colombia la piara senatorial no ha reglamentado e implementado, pese al mandato expreso de la Constitución Política de 1.991 (CP91), contempla calidades y condiciones humanas en el trabajo. En esto prima lo objetivo- individual, como la incapacidad por ocasión menstrual en la mujer; la licencia por paternidad; el reconocimiento del lapso de tiempo transcurrido desde el lugar de habitación hasta el sitio de trabajo, inherente al inicio de la jornada ordinaria laboral; tal como se establece y reconoce que la denominada hora de almuerzo está incluida dentro de la jornada ordinaria laboral. En el caso de la ejecución de contrato de trabajo digital (relación conocida como de explotación y de esclavitud moderna del siglo XXI), la “ventana” abierta del computador de trabajadores remotos digitalizados, implica aplicación a todo trabajo que exceda los limites anteriores.
En una palabra, en Colombia asistimos a una situación contra legem y contra natura en lo de relación laboral.
De las salidas prácticas
Tanto al periodista como al analista les incumbe ser objetivos. Pero el analista se asemeja o acerca más al activista. Por ello al analista corresponde exponer y plantear vías de solución; bien sean políticas, jurídicas o sociales. Desde todo punto de vista del contenido de la actual ley 100 de 1.973, impuesta por la fuerza y resultado de un legislativo dominado por el paramilitarismo; esta ley resulta expresamente inconstitucional pues desconoce los principios universales del derecho laboral, como también los del derecho internacional humanitario y de los derechos humanos. Auscultemos qué se puede hacer, bajo un método de comparación extensiva del derecho laboral internacional (derecho comparado) y ajustado al espíritu de las normas constitucionales existentes, tanto por parte del poder judicial, como por el Ministerio del Trabajo
Lo de la ley laboral injusta
Una ley es injusta cundo viola principios constitucionales como el de igualdad, el de diversidad y desconoce la aplicación de los principios universales sobre la materia, que constituyen fuentes del derecho laboral. Es ley injusta porque lesiona derechos ciertos y determinados. Gandhi expresaba: “cuando una ley es injusta, lo correcto es desobedecer”. Esa ley puede ser vigente; pero por ser injusta, no es aplicable. Es al juez a quien le incumbe la aplicación de la ley. Al juez laboral corresponde respetar los derechos, defender los derechos fundamentales y en el caso colombiano le compete desentrañar el significado útil del derecho; la comprensión objetiva de la norma y en lo constitucional garantizar la vigencia de los artículos 25,53 y 93 de la Constitución Política de 1.991 (CP91). El articulo 25 citado, sobre el derecho al trabajo digno, de remuneración justa y de especial protección por parte del Estado. El artículo 53 ibidem, sobre la aplicación del estatuto del trabajo, que entre los principios mínimos fundamentales está el reconocimiento a la remuneración por jornada y horas laboradas y que no ha sido implementado por la bancada senatorial paramilitar, perpetuando, por varios años, un estado de cosas inconstitucional (eci ) y el efectivo artículo 93 de protección y aplicación de los derechos, contenido en los tratados y convenios internacionales, que reconocen los derechos humanos laborales fundamentales y que como norma prevalece ante leyes de orden interno, tal como la fatídica ley 100 de 1.993, que, repito, desde todo punto de vista es inconstitucional. Por tanto, no se puede argumentar la omisión o inexistencia de norma. No se puede quedar solo en invocar que el legislador colombiano no ha cumplido con la tarea expresa, en el caso, por ejemplo, del reglamento interno de trabajo; puesto que están sus postulados de principios generales que contempla la Constitución Política y en tal sentido, es de conveniencia aplicar los principios, pues de lo contrario la norma de normas, sería un mamotreto de normas muertas. Me asiste respeto al criterio de los jueces, pero en la doctrina moderna, como en el Derecho comparado, se habla de la pusilanimidad de los jueces para actuar. Nada encasilla tanto, en esa situación, como en el caso colombiano. Aquí resalta el llamado a los jueces para que su labor sea sólida y consecuente, en lo pertinente.
Apliquen, señores jueces, los principios constitucionales y universales del derecho laboral y humanitario que en este relato se ventilan. La remuneración de horas (pro natura) laboradas. También las horas extras y los días dominicales y festivos laborados. La estabilidad laboral y el contrato realidad. Las situaciones personales prevalentes y de incidencias del operario. Ya el legislador, como constituyente primario, hizo su tarea y mal hacen en cohonestar otra situación. La solución necesaria está de parte de ustedes, señores jueces. No más idolatría; se impone romper con la iconoclasia de la norma inmodificable. Lo pétreo o solido de la norma se predica es en la defensa de los principios fundamentales constitucionales y universales y no en el esquema de la normativa, escrita o no. Es por ello que el mandato constitucional del artículo 95 CP91: “toda persona está obligada a cumplir la constitución y las leyes” habilita la interpretación a contrario sensu al existir el predominio universal de la objeción de conciencia y la desobediencia civil.
El aporte del Ministerio del Trabajo
Las inspecciones del Ministerio del Trabajo incoan procesos administrativos para verificar tanto el cumplimento de las normas laborales como la observación de aplicación de los principios universales y de los derechos humanos laborales. Verifican que se cumplan las normas de remuneración justa y en cuanto a las horas laborados durante la jornada ordinaria y extra. Su labor es de verificación y de sanción. También cumplen funciones de prevención y de proyección en la mejora de la norma laboral. Así mismo, acompañar en la implementación de medidas tendientes a mejorar los reclamos laborales y gozar de un ambiente de estabilidad y de cuestiones de seguridad y salud de los trabajadores. Es por ello, que ante la violación a la constitucionalidad del derecho al trabajo en Colombia y la coyuntura calamitosa de las relaciones de trabajo en el país; así como y ante la situación planteada y denunciada de violación de los principios universales, labores y humanitarios durante la ejecución de los contratos de trabajo en Colombia, por parte de las patronales; el Ministerio del trabajo actúe en forma oficiosa y coordinada en la protección y defensa de los derechos de los trabadores (as) colombianos (as).
El Dr. Antonio Sanguino Páez, como ministro titular del Ministerio del Trabajo, demuestra eficiencia, con practica y sentido social. Su formación y criterio político lo presentan como un titular, en lo socio-jurídico, capaz de implementar eficaces medidas que pongan en cintura el torticero accionar de la mayoría de los empleadores en Colombia.
So pretexto de la omisión de normas expresas, se erige la posibilidad de un accionar administrativo oficioso, a nivel nacional y que involucre a las empresas violadoras de los derechos fundamentales al trabajo.
Plausible el anuncio de la promulgación de 9 decretos que subsanen los vacíos que el archivo de la Reforma Laboral en el Senado ha traído consigo. Esos decretos abarcan lo sustantivo del derecho laboral. También lo colectivo; lo cual abre el abanico de esperanza de un impulso oficial de la sindicalización de los trabajadores en las empresas del sector privado en Colombia, tanto en lo rural como en lo urbano. Sean los sindicatos correas de transmisión del poder popular.
