Nicolas Boeglin (*)

El 4 de junio del 2021, fue dado a conocer el laudo arbitral que pone un punto final a la demanda interpuesta en febrero del 2014 por la empresa minera canadiense Infinito Gold contra Costa Rica (véase nota de prensa del Semanario Universidad).

Como previsible, la noticia causó júbilo y gran alegría de las máximas autoridades del Estado costarricense: véase comunicado conjunto del Ministerio de Comercio Exterior (COMEX) y del Ministerio de Ambiente y Energía (MINAE) difundido a penas notificada la decisión.

Se trata de una alegría entendible en la medida en que la demanda millonaria de la empresa canadiense no fructificó. Mucho menos entendible (y en realidad muy pocamente debatida), es congratularse por el hecho que una terna arbitral del Banco Mundial declare lo que por definición constituye la base de todo Estado de Derecho: las decisiones de sus tribunales de justicia son perfectamente válidas desde el punto de vista jurídico, así como sus leyes. ¿Hacía realmente falta que un tribunal externo lo confirmara a las autoridades costarricenses después de 7 años de costosos procedimientos?

En las líneas que siguen analizaremos algunos aspectos contemplados en este laudo arbitral, no sin antes referir a este peculiar mecanismo del Banco Mundial al que Costa Rica aceptó someterse (a diferencia de algunos Estados de América Latina que mantienen una prudente distancia con instancias arbitrales de este tipo).

Costa Rica y el CIADI: recuento de una resistencia que terminó por sucumbir

Como bien se sabe – pero se difunde muy poco en Costa Rica-, las autoridades de Costa Rica firmaron la Convención de Washington de 1965 , el instrumento que crea el CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Disputas entre Inversionista Extranjero y Estado, también conocido por sus siglas en inglés ICSID o en francés CIRDI) tan solo en 1981: el texto de 75 artículos, en su versión oficial en castellano está disponible en este enlace (pp.11-33).

Firmada en 1981, Costa Rica optó por ratificar esta convención 12 años después, en 1993, a raíz de fuertes presiones norteamericanas para que así lo hiciera. En una tesis presentada en la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica (UCR) en el año 2014 (véase texto completo) se puede leer al respecto que:

«Dicha ratificación tardía coincidió con parte de la presión económica ejercida por el Banco Mundial, influenciado por los Estados Unidos sobre el país. En 1990, se solicitó el retiro de todas las preferencias comerciales que significaban un perjuicio económico al país a gran escala, y de igual manera se realizaron intentos por privar un potencial financiamiento de alrededor de 175 millones de dólares, debido a la invocación de una disposición norteamericana denominada “Helms Ammendment” que establece que no podrá otorgarse ayuda financiera a través de instituciones norteamericanas, o instituciones internacionales que requieran de la aprobación de dicho país para otorgar préstamos a aquellos países que perjudiquen los intereses de una persona física o jurídica norteamericana, de manera que se le haya expropiado propiedad /…/ Las formas de presión antes citadas coinciden con el largo tiempo que transcurrió antes de que Costa Rica accediera a firmar el convenio de arras, sometiendo su primer caso Santa Elena en la sede del CIADI tal y como se verá en el próximo apartado.» (pp. 100-101).

Ratificada la precitada Convención de Washington en 1993, lo que se podría denominar «historia de una demanda anunciada» ocurrió: el irresuelto caso de la expropiación de Santa Elena que originó una larga controversia con ciudadanos de Estados Unidos desde los años 80 y luego con las mismas autoridades norteamericanas (Nota 1), fue objeto de una demanda interpuesta contra Costa Rica en 1996 ante el CIADI. En el año 2000, Costa Rica fue condenada a pagar 16 millones de US$ a ciudadanos norteamericanos que habían pagado la suma de 395.000 US (véase párrafo 16 del laudo) por una finca ubicada en Santa Elena y adquirida en los años 70 antes de la creación del Parque Nacional Santa Rosa en 1978 (véase laudo arbitral del año 2000).

Esta nota de La Nación de febrero del 2000 describe la reacción de las autoridades costarricenses al recibir la notificación, haciendo ver que no se esperaban a ningún otro resultado, al haber reservado la suma de 15 millones de US$; y esta otra de marzo confirma la extrema rapidez con la que Costa Rica consiguió el millón de dólares faltante.

Este artículo del Baltimore Sun publicado en Estados Unidos describe las fuertes arremetidas norteamericanas contra Costa Rica. En la precitada obra de Álvaro Umaña Quesada, se lee que Estados Unidos no escatimó en sus presiones contra Costa Rica a mediados de los años 90:

«Esta enmienda fue invocada contra Costa Rica en 1995 a propósito del caso de Santa Elena, y el resultado de ello fue el aplazamiento de un préstamo de $175 millones del Banco Interamericano para el Desarrollo (BID) a petición de los Estados Unidos, hasta que Costa Rica aceptara presentar el caso de Santa Elena ante un arbitraje internacional» (p. 136).

El laudo arbitral del año 2000 contra Costa Rica constituyó su primera experiencia ante el CIADI, pero también fue el primero emitido por el CIADI en contra de un Estado de América Latina. Desde entonces, Costa Rica fue llevada en 12 ocasiones ante el CIADI por empresas o inversionistas extranjeros, y actualmente, son dos los casos aún pendientes de resolución ante el CIADI contra Costa Rica.

El CIADI en el hemisferio americano: un creciente malestar

A diferencia de Costa Rica en 1993, son varios los Estados que han decidido no correr ningún riesgo, y mantener una distancia prudente con el CIADI: es así como, en América Latina, Brasil y Cuba no han tan siquiera firmado la Convención de Washington de 1965; al tiempo que Belice y República Dominicana, la han firmado pero nunca ratificado, y que México la ratificó tan solo en el 2018 (véase estado oficial de firmas y ratificaciones).

Nótese que en el hemisferio americano, Canadá esperó hasta el 2013 para ratificar este tratado, mientras que su socio, vecino y principal impulsor, Estados Unidos, lo había hecho desde el año 1966. El tablero antes indicado es parte del sitio oficial del CIADI: omite – de una manera que nos parece que es muy conveniente para el CIADI pero inconveniente para el investigador y el público en general – señalar que la convención que crea el CIADI fue denunciada por Bolivia (2007), Ecuador (2009) y Venezuela (2012): una opción que se estudia en también en otros Estados (Nota 2). Este 21 de junio del 2021, Ecuador firmó la precitada convención, evidenciándose un radical cambio de orientación desde que asumieron el poder sus nuevas autoridades, el pasado 24 de mayo (véase comunicado oficial del CIADI).

Este artículo de corte académico del 2010 (véase texto completo) del profesor Christoph Schreuer (Austria) explica los alcances de la denuncia de la convención que establece el CIADI, sobre la que el precitado sitio oficial se muestra tan discreto; al tiempo que, en esta modesta nota nuestra (véase texto) publicada en el 2013, ofrecíamos algunas perspectivas desde la práctica en América Latina. Para quienes quisieran ahondar más el tema, este otro artículo académico de nuestra colega Katia Fach Gómez (Universidad de Zaragoza) titulado «Latin America and ICSID: David versus Goliath» del 2011 (disponible aquí) documenta las diversas medidas observadas en la región para intentar contener los efectos del arbitraje de inversiones establecido por el CIADI.

En este interesante informe publicado recientemente, titulado «Casino del extractivismo» sobre mineras y derechos humanos, y cuya lectura recomendamos, en particular a decisores políticos en Colombia, México, Perú y Venezuela (Estados con mayor cantidad de demandas en su contra actualmente ante el CIADI), se lee que:

 «Los procedimientos arbitrales mediante la SCIE en contra de países latinoamericanos que presentan empresas mineras y que se examinan en este trabajo sacan a la luz la indudable asimetría en las normas que rigen la inversión transnacional, las cuales permiten que las empresas demanden a gobiernos por cientos e incluso miles de millones de dólares por posibles ganancias perdidas. El mecanismo de SCIE, bien asentado en más de 3,000 tratados bilaterales de inversión y tratados de libre comercio, les otorga a los inversionistas extranjeros importantes recursos que las empresas mineras utilizan para socavar la implementación de decisiones de tribunales y organismos de derechos humanos, y el cumplimiento de los reglamentos y otras medidas gubernamentales a favor de los Pueblos Indígenas, las comunidades afectadas por la minería y la protección del ambiente» (p.38).

Breve recapitulativo del «affaire Crucitas»

Como se recordará, el proyecto minero ubicado en la localidad de Las Crucitas, en Cutris de San Carlos, fue declarado sorpresivamente y sin consulta alguna de «conveniencia nacional» mediante un Decreto Ejecutivo del Poder Ejecutivo en octubre del 2008: aquel mismo mes, la Universidad de Costa Rica (UCR) adoptó un pronunciamiento de su Consejo Universitario exigiendo al Poder Ejecutivo la inmediata derogación de este insólito decreto (véase texto de su pronunciamiento del 29 de octubre del 2008).

Para muchos, el clima tropical del extremo Norte de Costa Rica y la intensidad de su peculiar régimen de precipitaciones, sostén de su prodigiosa biodiversidad, constituían en sí una razón más que suficiente para no aventurarse con las supuestas «garantías» y «seguridades» dadas por una empresa canadiense, sin mayor experiencia en minería química a cielo abierto en latitudes tropicales.

Esta decisión fue ratificada en todos sus extremos por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia el 30 de noviembre del 2011, al rechazarse la batería de argumentos presentados por la empresa minera (véase texto completo de la sentencia 1469-2011 de la Sala Primera, cuya lectura resulta de gran interés). Es de notar que la inversión de la carga de la prueba en materia ambiental alegada por la recurrente en su apelación y rechazada por la Sala Primera (párrafos XIX y XX de la sentencia de la Sala Primera) denota el desconocimiento de este principio – algo básico – y su realidad jurídica en Costa Rica; un desconocimiento que, al parecer, se extiende todavía a algunos integrantes de la actual Sala Constitucional, cuando estos analizaron en el 2020 el alcance de las disposiciones del Acuerdo de Escazú (Nota 3).

Semanas antes de dar a conocer su decisión la Sala Primera, el borrador de su sentencia circuló en manos de los abogados de la empresa minera sin que se logre – al menos a la fecha – sancionar a los responsables de este insólito hecho en la historia de la justicia costarricense (véase nota de prensa de noviembre del 2011 y esta nota de CRHoy de noviembre del 2012 así como esta otra nota de diciembre del 2012 del mismo medio digital). Como veremos, ilegalidades constatadas alrededor del «affaire Crucitas» persisten en el tiempo sin mayor identificación de sus autores.

Luego de una ardua batalla legal contra la empresa minera y contra el mismo Estado realizada por un pequeño grupo de valientes abogados y de entidades ecologistas, la justicia costarricense declaró totalmente ilegal este proyecto en el mes de noviembre del 2010 (véase texto completo de la sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo -TCA – del 14 de diciembre del 2010).

Al respecto, el documental «El Oro de los Tontos» realizado en el 2011 desde la UCR (véase enlace en YouTube) permite tener una idea del nivel de ocurrencias gubernamentales y de profunda indignación que este proyecto minero suscitó en Costa Rica a partir de octubre del 2008. En particular para quienes, tanto desde dentro como desde afuera, asocian a Costa Rica con la imagen de un país ecológico y lo consideran como un líder indiscutible en materia ambiental, y en particular con relación a su legislación en la materia.

Esta fue la imagen a la que recurrieron las autoridades y la empresa ante la opinión pública y ante el mundo para intentar justificar este proyecto minero: no obstante, el sobrevuelo en helicóptero de periodistas de Canal 7 en octubre del 2008 (véase video) cambió las cosas, al documentar lo que tanto el Estado como la empresa intentaron ocultar a la opinión pública costarricense, al colocar guardas para controlar el acceso al sitio del proyecto minero.

De alguna manera, Crucitas vino a delatar al mundo la faz oscura de la Costa Rica verde, al tiempo que sus tribunales detectaron anomalías proviniendo desde las más altas esferas del poder costarricenses, que calificaron de:

«concurrencia u orquestación de voluntades para llevar adelante, de cualquier manera, este proyecto minero» (Nota 4).

No está de más señalar que en el 2003, la empresa canadiense anterior, Vanessa Ventures, demandó a Costa Rica ante el CIADI por rechazarle sus autoridades ambientales, para el mismo proyecto minero de Crucitas, el Estudio de Impacto Ambiental (EIA): lo hizo por 276 millones de US$ (véase nota de La Nación de setiembre del 2005). En una carta del 4 octubre del 2005 (véase texto) la Secretaría del CIADI indicó a las autoridades de Costa Rica que se retiraba la demanda interpuesta por Vanessa Ventures: en el anexo con fecha del 3 de octubre del 2005 (véase documento), la firma de abogados Tory´s explicaba que la empresa y el Estado costarricense estaban en negociación y que la empresa se sentía «reasonnably optimistic» sobre el resultado de estas: el 12 de diciembre del 2005, la SETENA aprobaría el EIA. A la fecha, no se tiene identidad de quiénes, en nombre del Estado costarricense, negociaron semejante «arreglo» con la empresa minera canadiense.

La demanda de Infinito Gold del 2014: breve repaso

Una demanda ante una instancia internacional como el CIADI contra el Estado costarricense por parte de la empresa minera canadiense le significaba para Costa Rica todo un desafío: en efecto, fueron organizaciones de la sociedad civil (y no el Estado) las que frenaron los ímpetus de Infinito Gold en Costa Rica, entablando acciones legales en las que, en el banco de los acusados, figuraban tanto los abogados de la empresa minera como los asesores legales de entidades del Estado costarricense.

La empresa minera canadiense Infinito Gold decidió presentar la demanda contra Costa Rica en el año 2014: un año en el que, dicho sea de paso, la minería canadiense fue objeto de un voluminoso informe presentado ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Nota 5). En cuanto al cronograma preciso para interponerla formalmente, escogió hacerlo en el mes de febrero, tan sólo cuatro días después de las elecciones que dieron ganador a Luis Guillermo Solís como nuevo Presidente de Costa Rica.

El texto de la demanda inicial interpuesta por Infinito Gold contra Costa Rica del 6 de febrero del 2014 ante el CIADI, está disponible en este enlace.

La suma solicitada en un primer momento (2014) por la empresa minera canadiense fue de 94 millones de US$, aumentando con el paso del tiempo a 321 millones (véase nota de CRHoy del 2017), y posteriormente a 394 millones de US$ (véase nota de La República y esta nota de CRHoy de agosto del 2020), sin que se tenga mayor claridad sobre los motivos de esta sustancial variación. Antes de presentar formalmente la demanda ante el CIADI, la empresa canadiense Infinito Gold había amenazado con presentar una demanda por 1.092 millones de US$ contra Costa Rica (véase nota del Semanario Universidad y esta otra nota de La Nación de octubre 2013), sin que tampoco se tuviera idea de cómo justificar esta cuantiosa suma a título de compensación o indemnización por su fracasado proyecto minero en suelo costarricense.

A la fecha, se mantiene como una verdadera incógnita en Costa Rica la identidad de las personas que integraron una «comisión de alto nivel» gubernamental que llevó al Vice Presidente de Costa Rica a indicar, en julio del 2010, que si Costa Rica derogaba el decreto de conveniencia nacional, debería de compensarle a la empresa minera la suma (verdaderamente fantasiosa) de 1.700 millones de US$ (véase declaraciones de Alfio Piva del 27 de julio del 2010 y artículo del geólogo Allan Astorga – publicado en medios digitales – de agosto del 2010 exigiendo explicaciones): la nómina de los integrantes de esta «comisión» constituye posiblemente uno de los secretos mejores guardados en Costa Rica. ¿Se levantará algún día? Es la pregunta que algunos nos podemos hacer. ¿Es legítimo saber quiénes fueron las 12 o 15 personas que en el 2010 asesoraron al Vice Presidente de Costa Rica y que desde entonces permanecen en una suerte de confortable sombra? Es una pregunta que nos permitimos compartir con nuestros estimables lectores.

En un artículo publicado en prensa en el 2013, señalábamos lo escrito por el recordado columnista Rodolfo Cerdas en La Nación:

“Por una pifia mucho menor, en Inglaterra y Francia ya lo habrían devuelto al INBio, a cuidar ovejas y no repúblicas «

(véase artículo de opinión nuestro publicado en CRHoy, titulado » CIADI: decisión favorable en Venezuela y dudas en Costa Rica«, edición del 28 de enero del 2013, disponible aquí).

En este enlace oficial del CIADI se detallan las diversas etapas procesales de este largo juicio, en la que intervino en un primer momento una organización no gubernamental costarricense (APREFLOFLAS) (véase texto de su solicitud de intervención del 15 de setiembre del 2014); así como posteriormente, Canadá como Estado, en agosto del 2018. En julio del 2015 Costa Rica intentó solicitar el archivo de la demanda ante los atrasos de la empresa para presentar sus alegatos escritos en los plazos acordados, una maniobra procesal que no fructificó (Nota 6).

Al investigarse sobre el punto de saber a qué podría responder el repentino interés de las autoridades canadienses en setiembre del 2018 en esta demanda contra Costa Rica (planteada desde febrero del 2014), las autoridades canadienses respondieron a un parlamentario canadiense que Canadá intervino a solicitud de … Costa Rica (Nota 7).

La decisión del tribunal arbitral en breve

En un primer momento, en diciembre del 2017, los tres integrantes del tribunal del CIADI decidieron en una etapa previa considerarse competente pese a las diversas objeciones presentadas por Costa Rica, aduciendo la incompetencia del CIADI (véase laudo arbitral sobre su jurisdicción con fecha del 4 de diciembre del 2017). Con relación al alegato presentado desde la ONG costarricense APREPLOFAS sobre la necesidad de declararse el tribunal del CIADI incompetente al haberse obtenido permisos mediante posibles actos corrupción en investigación al 2017, en el párrafo 137 leemos que:

«137. The Tribunal has noted the Parties’ positions. However, the legality requirement contained in the BIT impacts the Tribunal’s jurisdiction, which the Tribunal has a duty to assess ex officio, in accordance with ICSID Arbitration Rule 41(2). As a result, the Tribunal cannot merely rely on the Parties’ assessment and must engage in its own inquiry on the basis of the evidence in the record. This is particularly true when there are allegations of corruption, which is a matter of international public policy«.

Es de notar que el tribunal arbitral no sufrió mayores cambios en su composición desde el 29 de setiembre del 2014, conformado por el belga Bernard Hanotiau (designado por la empresa Infinito Gold), la francesa Brigitte Stern (designada por Costa Rica) y la suiza Gabrielle Kaufmann-Kohler, designada por el CIADI para presidir la terna arbitral. Cabe recordar que la jurista Brigitte Stern, en su vasta experiencia, fue árbitro designado por Venezuela en la demanda planteada en su contra por la empresa minera canadiense Vanessa Ventures por 1.045 millones de US$, rechazada en todos sus extremos por el CIADI (véase laudo de diciembre del 2012 y nota de prensa de la agencia Reuters).

En su laudo sobre el fondo con fecha del 3 de junio del 2021 (véase textos en español y en inglés colocados en el sitio de SurcosDigital), los integrantes del tribunal, en el párrafo 799, concluyen que:

 «799. Por las razones expuestas anteriormente, el Tribunal:

1. DECLARA que tiene jurisdicción sobre las reclamaciones ante él y que, salvo la excepción establecida en el párrafo (b) siguiente, las reclamaciones son admisibles;
2. DECLARA que la reclamación relacionada con la reiniciación en 2019 del procedimiento de perjuicios del TCA es prematura y por lo tanto es inadmisible en la presente instancia;
3. DECLARA que, al sancionar la Prohibición Legislativa de la Minería de 2011 e implementarla por medio de la Resolución del MINAET de 2012, la Demandada ha incumplido su obligación en virtud del Artículo II(2)(a) del TBI de otorgar a las inversiones de la Demandante un trato justo y equitativo;
4. DETERMINA que no puede otorgar compensación por daños por este incumplimiento;
5. ORDENA que cada una de las Partes sufrague el 50% de los Costos del Procedimiento y sus respectivos honorarios legales y demás costos;«

La conclusión a la que llegan los tres integrantes del tribunal arbitral es precedida de un detallado análisis (798 párrafos para ser exactos) de gran interés para diversas disciplinas: desde especialistas en derecho internacional, arbitraje de inversiones, derecho administrativo, derecho constitucional, pasando por politólogos, analistas e incluyendo a especialistas en actos de corrupción, en donaciones sospechosas a fundaciones privadas, en groseras omisiones estatales en algunas investigaciones y en falsedades de diversa índole presentadas por un inversionista extranjero.

Hasta el párrafo 122, el tribunal se limita a reseñar cada uno de los hechos que dió origen a la demanda de Infinito Gold contra Costa Rica y de la intensa contienda legal llevada a cabo en Costa Rica. Es de notar que el párrafo 20, se encuentra la lista de peritos de Infinito Gold en la que destacan varios nombres de reconocidos juristas costarricenses, al tiempo que en el párrafo 23, la de los peritos presentados por Costa Rica en su defensa.

En los párrafos que se citarán a continuación, se lee que el archivo de una causa penal en Costa Rica obligó a los asesores legales de Costa Rica a cargo de su defensa ante el CIADI, a revisar su estrategia sobre la marcha:

«150. En su Memorial de Contestación, la Demandada afirmó que había indicios de que la inversión de la Demandante se obtuvo por medio de corrupción. En particular, observó que había investigaciones penales en curso respecto de la inversión de la Demandante y, por ende, sería inapropiado para el Tribunal ejercer la jurisdicción sobre la diferencia.

151. Sin embargo, en su Dúplica, la Demandada retiró de forma expresa su objeción: «[L]a investigación sobre posibles actos de soborno vinculados con una donación de Ronald Mannix, accionista de la Demandante, a la fundación del expresidente Arias, se detuvo tras la decisión del Juzgado Penal de Costa Rica de que los cargos específicos contra el Sr. Arias (pero no contra otros) no podían presentarse por motivos de prescripción. Por tanto, Costa Rica ha abandonado su objeción jurisdiccional por motivo de los indicios de corrupción con respecto a la inversión de la Demandante.«

El hecho que ninguna de la conductas consideradas como ilegales haya dado lugar casi 10 años después de la sentencia de la Sala Primera, a una condena firme por parte de algún tribunal penal costarricense, pudo debilitar la posición de Costa Rica: debe considerarse como una verdadera proeza del equipo legal costarricense el que los integrantes del tribunal arbitral no destacaran esta ausencia de sanciones penales en su decisión para favorecer los argumentos de la empresa minera, defendiendo la legalidad de su actuar.

De algunas otras apreciaciones hechas por los tres integrantes del tribunal arbitral

El párrafo 451 del precitado laudo arbitral dado a conocer el pasado 4 de junio, pone fin a un argumento oído desde las mismas cámaras empresariales costarricenses y algunos abogados corporativos aduciendo inseguridad jurídica al darse a conocer el fallo del TCA en noviembre del 2010:

«Luego de una revisión minuciosa de la Sentencia del TCA de 2010 y la Sentencia de la Sala Administrativa de 2011, al Tribunal no considera que dichos fallos sean incoherentes con aquellos de la Sala Constitucional citados supra. El Tribunal también ha evaluado la conducta procesal y el razonamiento de dichos órganos jurisdiccionales, y arriba a la conclusión de que se basaron en las disposiciones pertinentes del derecho costarricense y no son objetables desde la óptica del derecho internacional«.

Con relación a algunos peritajes legales presentados por la empresa contra Costa Rica, intentando – sin lograrlo – hacer ver alguna contradicción entre la Sala Constitucional y el TCA, se indica en el párrafo 466 que:

«Como resultado de ello, el Tribunal no puede estar de acuerdo con los peritos de las Demandantes, los Sres. Hernández y Rojas, quienes aseveran que “[l]a sentencia en comentario […] estableció que la concesión minera de Mina Crucitas se ajustaba completamente a derecho, tanto desde el punto de vista constitucional como legal». La Sala Constitucional expresamente limitó su competencia a determinar si el Proyecto Crucitas era constitucional. Es cierto que, para tal fin, tuvo que evaluar si Industrias Infinito y el Gobierno habían cumplido con los procedimientos relevantes y si las decisiones de los organismos gubernamentales se basaron en las pruebas. Sin embargo, llevó a cabo una evaluación prima facie, fundada en la apreciación técnica de esas pruebas por parte del Gobierno. La Sala no intentó pronunciarse sobre si se habían cumplido los criterios técnicos exigidos por ley y, de hecho, se rehusó explícitamente a hacerlo«.

En el párrafo 545, leemos que para los tres árbitros del CIADI, la tragicomedia vivida por la empresa canadiense antes del 2008, queda prescrita:

«Los hechos que se acaban de analizar se asemejan a una comedia de errores, con consecuencias trágicas para la Demandante: las dos concesiones de explotación otorgadas a Industrias Infinito eran jurídicamente deficientes y, como resultado de ello, Industrias Infinito quedó atrapada por la Moratoria de 2002. Por muy lamentable que pudiere ser esta situación, el Tribunal no puede ignorar el hecho de que la totalidad de los acontecimientos descritos supra tuvieron lugar con anterioridad a la fecha de corte (6 de febrero de 2011). Por lo tanto, toda reclamación surgida de la conducta del Gobierno entre los años 2001 y 2008 se encuentra prescrita«.

La lectura de este laudo arbitral del CIADI, si bien se puede volver compleja para ojos poco acostumbrados, retrata un período político en Costa Rica en el que se observó a un aparato estatal muy vulnerable ante las constantes arremetidas, y maniobras de la empresa canadiense Infinito Gold.

Ante la desvergonzada simbiosis entre empresa y Estado a partir del 2008, y ante la actitud extrañamente pasiva de cinco integrantes de la Sala Constitucional (de los siete magistrados que la integran) al emitir su decisión en abril del 2010, el fallo de los tres jueces del TCA cuyo «por tanto» fue dado a conocer a finales de noviembre del 2010, fue celebrado por gran parte de la sociedad costarricense como un verdadero triunfo nacional (y así registrado por medios internacionales: véase por ejemplo nota de la BBC de aquella emotiva y memorable tarde del 24 de noviembre del 2010).

Esta entrevista publicada en el Semanario Universidad (véase texto completo) en enero del 2009, titulada «SETENA es una entidad vulnerable ante presiones políticas» ilustra la intensa presión política a la que se sometió a órganos técnicos en materia ambiental en el período 2006-2010 en Costa Rica.

En el párrafo 782 y siguientes del laudo arbitral, se indica que la empresa pidió que Costa Rica fuera además condenada a pagarle los más de 3,5 millones de US$ en los que incurrió para presentar y tramitar esta demanda; en el párrafo 790, se lee que por su parte, Costa Rica solicitó el pago de un poco más de 3 millones de US$ a la empresa por todos los gastos sufragados durante este proceso legal. Se trata de pretensiones que rechazó finalmente el tribunal (párrafo 798). Sobre este aspecto particular, cabe precisar que la cifra establecida por Costa Rica con respecto al costo de su defensa legal se sitúa muy por debajo de lo que usualmente se ha observado en el CIADI en años recientes: este monto plantea algunas interrogantes que consideramos muy válidas si se compara a los de otros Estados demandados ante el CIADI (Nota 8).

En una interesante entrevista publicada por el Semanario Universidad y cuya lectura recomendamos (véase texto completo), se lee por parte del abogado de APREFLOFAS que el Estado costarricense omitió algunas cosas en su defensa, al señalar el jurista que:

«Pero nuestro alegato principal, el más fuerte -y así lo reconoció el tribunal – es que la inversión de Industrias Infinito había sido hecha en contra de las leyes costarricenses, que hubo indicios de actos indebidos de parte de diversos funcionarios públicos, que incluso se abrieron procesos penales al respecto. Nosotros fuimos los únicos que tocamos ese tema frente al tribunal; ni siquiera el Estado costarricense lo tocó, por una estrategia procesal que mantuvieron. Pero nosotros sí informamos al tribunal de arbitraje sobre esa situación. Se le estuvo constantemente informando sobre el estado de los procesos penales aquí, incluso el máximo que es el del expresidente Óscar Arias Sánchez. Y esas manifestaciones algo de impacto tuvieron porque se mantuvieron como válidas y se tramitaron hasta el final«.

A modo de conclusión

Más allá de las convenientes omisiones de unos y de las maniobras de otros, esta decisión dada a conocer este 4 de junio del 2021 en Costa Rica constituye una nueva victoria en favor del derecho de un Estado a regular una materia como el ambiente, en favor de estas regulaciones para protegerlo, así como en favor de las sentencias de tribunales nacionales para hacer valer la normativa ambiental cuando las incumple un inversionista extranjero.

Es muy probable que los tres árbitros y la Secretaría del CIADI coordinaron el cronograma de manera a notificar la decisión a Costa Rica y a Infinito Gold en la víspera del Día Mundial del Ambiente (5 de junio).

No obstante la celebración generada en Costa Rica y el entendible júbilo de sus máximas autoridades observado este 4 de junio, esta decisión plantea nuevamente la necesidad para Costa Rica de reconsiderar su adhesión al CIADI; o, al menos, la de renegociar urgentemente sus tratados bilaterales de inversión (TBI), un tema que se plantea también para muchos otros Estados de América Latina inmersos en numerosas demandas millonarias en su contra ante el CIADI (Nota 9).

En efecto, no tiene mayor sentido el permitir a un inversionista extranjero de mala fe recurrir ante el CIADI contra decisiones de la justicia nacional que declaran totalmente ilegal su proyecto; y mucho menos el tener que esperar más de 7 largos años de costosos procedimientos ante el CIADI para escuchar a tres árbitros confortar las decisiones judiciales antes mencionadas. Ello sin hablar del riesgo, inherente a este tipo de demandas millonarias, de ver a dos de los tres árbitros acoger, por alguna razón, algunas de las pretensiones económicas del inversionista. Esta preocupación ya se externó en el 2013 (véase entrevista en el Semanario Universidad) sin provocar cambio alguno por parte de las autoridades a cargo del comercio exterior en Costa Rica.

En un breve análisis publicado en el 2019 sobre este preciso caso de Infinito Gold contra Costa Rica (Nota 10), nos permitimos concluir que:

«Si este y varios otros datos no ventilados por el CIADI pueden generar algún tipo de frustración en algunos de nuestros estimables lectores, ello les permite entender un poco mejor las críticas recurrentes que se le han hecho al CIADI en cuanto a la opacidad y a la falta de transparencia de su funcionamiento. Y comprender las razones por las cuales Bolivia (2007), Ecuador (2009) y Venezuela (2012) denunciaron la convención que crea el CIADI suscrita en 1965, al tiempo que Indonesia y Sudáfrica han renegociado todos su TBIs, en aras de limitar sustancialmente los riesgos de ser objeto de demandas abusivas por parte de inversionistas extranjeros».

Volviendo a la situación en Costa Rica, es de señalar que dentro de la Sala Constitucional, el CIADI generó en el pasado un fuerte debate, como lo ilustra el voto 2297- 2013, con ocasión del análisis de las cláusulas del tratado de libre comercio entre México y Centroamérica (véase texto completo).

Con relación al enorme daño que le causó a la imagen internacional de Costa Rica, a partir del 2008, este aventurado proyecto minero en Las Crucitas, precedido por la acentuada división en la sociedad costarricense generada por la discusión en torno al Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos unos años antes; y trayendo a la memoria el reciente clima de polarización que han generado – innecesariamente – algunas cúpulas empresariales costarricenses (y sus hacendosas fichas políticas) en el 2020 y en este 2021 en torno a la aprobación del Acuerdo de Escazú, nos parece oportuno citar al jurista Fernando Cruz Castro, hoy Presidente de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, cuando escribe, a propósito de la protesta contra el proyecto ALCOA que celebró recientemente sus 51 años, (véase texto completo) que:

«Esta página de Alcoa no se ha pasado, los mismos temas que se discutieron en su momento, siguen pendientes, mantienen actualidad. El papel de la inversión extranjera, el poder de las transnacionales, el marco jurídico y sus deformaciones, el balance real que dejará la inversión una vez que abandone la producción y otros puntos, siguen pendientes, porque las limitaciones al desarrollo, no han cambiado en su esencia, porque la injusticia también tiene dimensiones planetarias».

Notas:

Nota 1: Sobre este período, se lee que: «Los esfuerzos continuaron durante la Administración Calderón, que siguió a la de Arias entre 1990 y 1994, pero las cosas se deterioraron rápidamente, y el caso se fue convirtiendo en una verdadera espina en las relaciones entre Costa Rica y los Estados Unidos. En 1992, el Senador Helms le escribió al Presidente Calderón sugiriéndole que abandonara la idea de integrar a Santa Elena dentro del parque. “Hasta que ésta y otras propiedades norteamericanas no hayan sido devueltas a sus dueños legítimos, me veré obligado a oponerme al otorgamiento de ayuda o de alivio de deuda en favor de Costa Rica”. Calderón consideró la posición norteamericana como una afrenta a la soberanía de Costa Rica, y así, se intercambiaron cargos y reclamos recíprocos. Helms también alegó que la Administración Calderón había emprendido una campaña publicitaria negativa que “señalaba a los dueños de Santa Elena como la parte menos razonable, mientras que el gobierno figuraba como la parte racional y eso era exactamente lo opuesto a la verdad. Esta campaña de difamación hizo que en muchas oportunidades, Joseph Hamilton fuera acosado en Costa Rica” (véase UMAÑA QUESADA A., El aeropuerto de Santa Elena. La historia política del Parque Nacional de Guanacaste, San José, Costa Rica, 2016, p. 135. Texto completo de esta obra disponible aquí).

Nota 2: Sobre las precitadas denuncias realizadas por Bolivia, Ecuador y Venezuela, véase CAZALA J., «La dénonciation de la convention de Washington établissant le CIRDI«, Annuaire Francais de Droit International (AFDI), Vol. 58 (2012), pp. 551-565. Texto integral del artículo disponible en este enlace.

Nota 3: Véase al respecto nuestra breve nota BOEGLIN N., “La entrada en vigencia del Acuerdo de Escazú: una celebración en América Latina y un profundo sinsabor en Costa Rica”, publicada en DerechoalDia, edición del 4 de mayo del 2021, disponible aquí . Un interesante foro realizado por el Posgrado en Derecho de la UCR y el Asociación Americana de Juristas (AAJ) el 4 de junio del 2021 sobre el tipo de razonamiento escuchado por parte de la Sala Constitucional de Costa Rica con relación al Acuerdo de Escazú, está disponible en este enlace (video y audio).

Nota 4: Según los jueces del Tribunal Contencioso Administrativo (TCA), en el párrafo XL de su sentencia del 14 de diciembre del 2010, se lee que:

«En relación con este punto, es necesario indicar que en el presente caso ocurre algo excepcional y es que las distintas ilegalidades detectadas y las nulidades declaradas, son todas coincidentes en el sentido de que tendían a la aprobación del proyecto minero Crucitas y varias de ellas se dictaron estando vigente un decreto ejecutivo de moratoria de la minería metálica de oro a cielo abierto, todo lo cual hace viable pensar como posible una eventual concurrencia u orquestación de voluntades para llevar adelante, de cualquier manera, este proyecto minero«

Nota 5: Véase el informe presentado a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, «El impacto de la minería canadiense en América Latina y la responsabilidad de Canadá«, Washington DC, 2014, cuyo texto está disponible aquí. De igual forma el impacto de actividades extractivas en las poblaciones autóctonas presentado en el 2015 fue objeto de un informe por parte esta vez de la misma Comisión Interamericana de Derechos Humanos (texto completo disponible aquí).

Nota 6: Véase al respecto nuestra breve nota BOEGLIN N., «La solicitud de Costa Rica de poner término al procedimiento de arbitraje interpuesto por Infinito Gold ante el CIADI: breves reflexiones«, publicada en Derechoaldia, edición del 7.08.2015 y disponible en este enlace.

Nota 7: En efecto, se le contestó formalmente a un congresista canadiense, Peter Julian, que la solicitud hecha a Canadá para intervenir provino oficialmente de Costa Rica: ello se desprende de la respuesta oficial con fecha del 24.1.2019 dada por las autoridades canadienses de comercio exterior a las preguntas formuladas por el diputado Peter Julian el 18.03.2018. Al respecto véase texto en inglés de la solicitud formulada por el parlamentario y la respuesta oficial obtenida. En la prensa costarricense, podemos remitir a esta nota de CRHoy de febrero del 2019 sobre las gestiones realizadas por Peter Julian en Canadá.

Nota 8: En efecto, sostener que para un juicio ante el CIADI – de más de 7 años -, Costa Rica solamente gastó 3 millones de US$ en su defensa resulta sorprendente. Según un especialista costarricense en materia de arbitraje, independientemente del resultado final, los costos que usualmente deben asumir los Estados en su defensa legal durante un procedimiento ante el CIADI – que normalmente dura 4 años – son de unos 8 millones de US$ (véase nota de CRHoy del 2014). En el caso reciente de una demanda contra Perú – cuyo trámite duró menos de 4 años -, el Estado peruano alegó haber gastado 6.742.880 US$ (véase párrafo 279 de laudo arbitral del febrero del 2020). Más cerca de Costa Rica, en el caso de la demanda contra Panamá interpuesta por un consorcio costarricense-holandés (caso Álvarez y Marín Corporación S.A y otros), Panamá – en poco más de 3 años que duró el procedimiento – indicó haber incurrido en un gasto de 7.210.790 US$ (véase laudo arbitral emitido en octubre del 2018, párrafo 408). En un caso en el CIADI contra Guatemala, el Estado indicó haber gastado – en 3 años de procedimientos – la suma de 5.250.047 US$ (véase párrafo 774 de laudo arbitral del 2013) y 5.312.107 US$ en otra demanda que duró también tres años (véase laudo arbitral del 2012, párrafo 511). Hace más de 10 años, en otra controversia, Panamá adujo haber gastado – durante los 4 años que duró la contienda – la suma de 10.364.183 US$ (véase párrafo 706 de laudo arbitral del noviembre 2010). El rango mínimo de aproximadamente 2 millones de US$ por año es lo que usualmente se prevé y que los precitados casos vislumbran. Claramente, se trata de un rango que puede variar significativamente en virtud de los diversos incidentes procesales cuyo efecto es dilatar el proceso, así como de los peritajes adicionales que suelen solicitarse: en el caso que enfrentó otro Estado centroamericano (El Salvador) contra otra empresa minera canadiense (Pacific Rim), El Salvador indicó a los árbitros haber tenido que sufragar – durante un juicio que duró 7 años – la coqueta suma de casi 12 millones de US$ para asegurar su defensa (véase párrafo 1.14 del laudo arbitral de octubre del 2016 disponible en este enlace). En un laudo arbitral del CIADI condenando a Venezuela al pago de 1.386 millones de US$ a una empresa minera canadiense, Venezuela indicó haber incurrido en el pago de más de 14 millones de US$ (véase texto del laudo de abril del 2016, párrafo 950). En un caso en el que el CIADI condenó a Pakistán a pagar una suma por más de 4.000 millones de US$, Pakistán alegó haber gastado más de 25 millones de US$ en gastos de defensa (véase párrafo 1831 del laudo arbitral emitido en julio del 2019).

Nota 9: Al momento de redactar estas líneas (5 de junio del 2021), ante la Secretaría del CIADI, están pendientes de resolución 18 demandas contra Perú, 15 contra Venezuela, 13 demandas contra Colombia, 13 contra México, 8 contra Argentina, 7 contra Panamá, 3 contra Guatemala, 2 contra Costa Rica, 2 contra República Dominicana; así como una contra Chile (véase enlace), una contra Bolivia (véase enlace), contra Honduras (véase enlace), Nicaragua (véase enlace) y Uruguay (véase enlace). Por su parte, Ecuador ya no registra ninguna demanda pendiente en su contra en el CIADI, después de haber sido demandado en 14 ocasiones. En cuanto a Brasil, principal receptor de inversión extranjera en América Latina, no ha tan siquiera firmado la Convención de Washington de 1965 que crea el CIADI (véase estado oficial de firmas y ratificaciones), por lo que no puede ser objeto de una demanda antes este peculiar procedimiento arbitral adscrito al Banco Mundial: un argumento para desestimar la idea según la cual, retirarse del CIADI ahuyentaría a la inversión extranjera (y que se ve confirmado por los buenos resultados de la economía boliviana y ecuatoriana desde que ambos Estados denunciaron la Convención de Washinghon en el 2007 y 2009 respectivamente).

Nota 10: Véase BOEGLIN N. «Arbitraje Infinito Gold Vs. Costa Rica ante el CIADI: breves noticias», CIAR GLobal, edición del 31.102019, disponible en este enlace.

 

(*) Este texto fue elaborado por Nicolas Boeglin, Profesor de Derecho Internacional Público, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica (UCR).

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