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Nicolás Boeglin (*)

 

Este 9 de enero del 2018, la Corte Interamericana de Derechos Humanos notificó formalmente a Costa Rica su opinión consultiva, cuya solicitud había sido hecha en mayo del 2016 por parte de las autoridades costarricenses. Se trata de una solicitud de opinión relacionada a los derechos de las parejas del mismo sexo y a la mejor manera de garantizar los cambios de identidad de género por parte del Estado costarricense. Fue el mismo Estado costarricense el que optó por solicitar una opinión a la Corte, a sabiendas que varias peticiones estaban siendo tramitadas desde varios años en su contra ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el marco de un procedimiento contencioso.

Derechos desatendidos por el Estado y por los órganos encargados de impartir… justicia

La unión entre personas del mismo sexo y los derechos que asisten a quiénes optan por cambiar su identidad de género han ocupado parte del debate político costarricense desde varios años en el Poder Legislativo, así como en el Poder Judicial, sin encontrar ninguna solución jurídica. En Chile, tras cuatro años de tramitación, la ley 20.830 denominada «Ley del acuerdo de unión civil» reconoció en el 2015 la unión civil entre personas del mismo sexo (véase nota de prensa); de igual forma se dio este reconocimiento mediante la adopción de una ley en Ecuador, también en el 2015 (véase nota de prensa).

En el 2010, una recolección de firmas para realizar un referéndum en Costa Rica sobre la unión civil de personas del mismo sexo fue suspendida por la justicia constitucional (Nota 1). En el 2015, el matrimonio civil entre dos mujeres celebrado por un notario público en razón de un error del Registro Civil de Costa Rica, fue objeto de una acción penal actualmente suspendida en espera de una resolución del juez constitucional, la cual lleva varios años esperando ser dictaminada (véase nota de CRHoy).

Las posiciones encontradas de unos y otros y el juego político explican esta situación en la Asamblea Legislativa, en la que durante varios años, un legislador proveniente de un partido religioso abiertamente hostil a la comunidad LGBTI presidió la Comisión de Derechos Humanos del Congreso, logrando enfrascar varias iniciativas de ley (entre las cuales el proyecto de ley 16.390 sobre unión civil de personas del mismo sexo, que evita usar el término «matrimonio» y no incluye ninguna reforma al Código de Familia).

Mucho más sutil, un juego de otro tipo, más solapado, se da en el seno de la máxima instancia judicial en Costa Rica, la Sala Constitucional (o «Sala Cuarta«), en la que varios de sus integrantes se muestran sensibles a influyentes sectores y renuentes a ampliar las garantías que conlleva la obligación de no discriminación.

El escalofriante dato según el cual en América Latina, la esperanza de vida del 80% de las mujeres transexuales es de 35 años tan solo (véase comunicado de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos) revela la vulnerabilidad de parte de la población LGBTI y la imperiosa necesidad de proceder a eliminar la discriminación y la marginalización que sufre, tanto en Costa Rica como en otros Estados de la región.

Aún con diversos datos, estudios y varias advertencias sobre el rezago acumulado por Costa Rica con respecto a la normativa y a la jurisprudencia internacional aplicables, incluidos los parámetros de interpretación validados en Naciones Unidas y por las Cortes de Derechos Humanos de Estrasburgo y de San José (Nota 2), el juez constitucional costarricense optó durante todos estos años por una lectura bastante restringida, declarando sin lugar una gran cantidad de recursos planteados ante él.

Pese a este panorama, en algunos ámbitos muy específicos, se logró obtener una respuesta satisfactoria de la justicia constitucional, como por ejemplo en el ámbito penitenciario, para los privados de libertad transexuales (Nota 3), en materia de visitas conyugales dentro del sistema penitenciario (Nota 4), contra una decisión adoptada por el mismo Colegio de Abogados para sus agremiados (Nota 5). En otros casos, fueron instancias del Poder Judicial inferiores a la Corte Suprema de Justicia las que intentaron, a partir de la jurisprudencia interamericana, responder de forma afirmativa, como por ejemplo en el 2015 en materia de unión de hecho entre dos personas del mismo sexo (Nota 6). De manera extremadamente reveladora, esta última decisión dio lugar a un inusual debate generado en el mes de febrero del 2016 en el seno de la misma Corte Plena de la Corte Suprema de Justicia sobre la procedencia de sancionar a un juez disciplinariamente por practicar… el control de convencionalidad (Nota 7).

Es de notar que una de las primeras sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre derechos de una pareja del mismo sexo data del año 2012 (Caso Atala Riffo y niñas versus Chile, texto disponible aquí).

Breves apuntes sobre algunos pequeños detalles de forma

El texto remitido y hecho público por la Corte de San José se titula formalmente «Opinión Consultiva OC-24 de 24 de noviembre de 2017 solicitada por la República de Costa Rica. Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo. Obligaciones estatales en relación con el cambio de nombre, la identidad de género, y los derechos derivados de vínculo entre parejas del mismo sexo (interpretación de los artículos 1.1, 3, 7, 11.2, 13, 17, 18 y 24, en relación con el artículo 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos)». Se trata de la opinión 24 («OC-24«) adoptada en el marco del procedimiento consultivo: en este enlace se detallan las 23 opiniones previas a esta OC-24. A notar que el procedimiento consultivo fue iniciado por Costa Rica en los años 80 con una inédita acción relacionada al «Asunto Viviana Gallardo» en la que el Estado pretendió (sin éxito) acudir a una instancia internacional … contra sí mismo (véase texto completo de la OC-1).

La opinión consultiva OC-24 consta de un total 89 páginas (véase texto completo). La parte dispositiva se encuentra a partir de la página 87, pero se recomienda una lectura integral del texto como tal.

La fecha de esta opinión consultiva es del 24 de noviembre del 2017: por alguna razón, es hasta la fecha del 9 de enero del 2018 que se notifica y hace público su contenido. Nótese que la solicitud de opinión consultiva fue hecha por las mismas autoridades y no por entidades de la sociedad civil, las cuales habían anunciado que las víctimas de discriminaciones de esta naturaleza acudirían al sistema interamericano en el marco de un procedimiento contencioso contra Costa Rica, de persistir una vulneración a sus derechos. En el 2013, se informó que la Comisión Interamericana estaba tramitando una petición proveniente de Costa Rica sobre unión de personas del mismo sexo (véase nota de La Nación).

Como es sabido, a diferencia del procedimiento contencioso, el procedimiento consultivo ante la Corte Interamericana puede ser activado únicamente por Estados y por órganos interamericanos.

Las preguntas formuladas por Costa Rica al juez interamericano

Las preguntas elaboradas por las autoridades Costa Rica al juez interamericano en el 2016 son varias, y se reproducen textualmente a continuación, de manera que el lector pueda mejor apreciar la respuesta que se les dió:

«1. Tomando en cuenta que la identidad de género es una categoría protegida por los artículos 1 y 24 de la CADH, además de lo establecido en los numerales 11.2 y 18 de la Convención ¿contempla esa protección y la CADH que el Estado deba reconocer y facilitar el cambio de nombre de las personas, de conformidad con la identidad de género de cada una?

1.1 En caso de que la respuesta a la anterior consulta fuera afirmativa, ¿se podría considerar contrario a la CADH que la persona interesada en modificar su nombre de pila solamente pueda acudir a un proceso jurisdiccional sin que exista un procedimiento para ello en vía administrativa?

1.2 ¿Podría entenderse que el artículo 54 del Código Civil de Costa Rica, debe ser interpretado, de acuerdo con la CADH, en el sentido de que las personas que deseen cambiar su nombre de pila a partir de su identidad de género no están obligadas a someterse al proceso jurisdiccional allí contemplado, sino que el Estado debe proveerles un trámite administrativo gratuito, rápido y accesible para ejercer ese derecho humano?

2. Tomando en cuenta que la no discriminación por motivos de orientación sexual es una categoría protegida por los artículos 1 y 24 de la CADH, además de lo establecido en el numeral 11.2 de la Convención, ¿contempla esta protección y la CADH que el Estado reconozca todos los derechos patrimoniales que se derivan de un vínculo entre personas del mismo sexo?

2.1 En caso que la respuesta anterior sea afirmativa, ¿es necesaria la existencia de una figura jurídica que regule los vínculos entre personas del mismo sexo, para que el Estado reconozca todos los derechos patrimoniales que se derivan de esta relación?»

Tal y como se puede revisar, se trata de preguntas muy precisas hechas por las autoridades costarricenses. Recordemos que la administración (2014-2018) inició sus funciones mostrándose particularmente sensible a las reivindicaciones de la población LGTBI, izando incluso la bandera del movimiento LGTBI en Casa Presidencial para celebrar el Día Nacional contra la Homofobia, Lesbofobia y Transfobia en el mes de mayo del 2014 (véase nota de prensa de la BBC del 17.05.2015).

La respuesta de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Esta opinión consultiva constituye un texto de gran interés (véase texto completo), que posiblemente sea analizado por parte de entidades sociales y colectivos en todo el hemisferio americano, al interpelar a muchos ordenamientos jurídicos de América Latina. En la parte dispositiva de su decisión, los jueces de la Corte Interamericana de Derechos Humanos establecen (pp. 87-88) que:

«2. El cambio de nombre y en general la adecuación de los registros públicos y de los documentos de identidad para que estos sean conformes a la identidad de género autopercibida constituye un derecho protegido por los artículos 3, 7.1, 11.2 y 18 de la Convención Americana, en relación con el 1.1 y 24 del mismo instrumento, por lo que los Estados están en la obligación de reconocer, regular, y establecer los procedimientos adecuados para tales fines, en los términos establecidos en los párrafos 85 a 116.

por unanimidad, que:

3. Los Estados deben garantizar que las personas interesadas en la rectificación de la anotación del género o en su caso a las menciones del sexo, en cambiar su nombre, adecuar su imagen en los registros y/o en los documentos de identidad de conformidad con su identidad de género auto-percibida, puedan acudir a un procedimiento o un trámite: a) enfocado a la adecuación integral de la identidad de género auto-percibida; b) basado únicamente en el consentimiento libre e informado del solicitante sin que se exijan requisitos como certificaciones médicas y/o psicológicas u otros que puedan resultar irrazonables o patologizantes; c) debe ser confidencial. Además, los cambios, correcciones o adecuaciones en los registros, y los documentos de identidad no deben reflejar los cambios de conformidad con la identidad de género; d) debe ser expedito y en la medida de lo posible debe tender a la gratuidad, y e) no debe requerir la acreditación de operaciones quirúrgicas y/o hormonales. El procedimiento que mejor se adecua a esos elementos es el procedimiento o trámite materialmente administrativo o notarial. Los Estados pueden proveer paralelamente una vía administrativa, que posibilite la elección de la persona, en los términos establecidos en los párrafos 117 a 161.

por unanimidad, que:

4. El artículo 54 del Código Civil de Costa Rica, en su redacción actual, sería conforme a las disposiciones de la Convención Americana, únicamente si el mismo es interpretado, bien sea en sede judicial o reglamentado administrativamente, en el sentido que el procedimiento que esa norma establece pueda garantizar que las personas que deseen cambiar sus datos de identidad para que sean conformes a su identidad de género auto-percibida, sea un trámite materialmente administrativo, que cumpla con los siguientes aspectos: a) debe estar enfocado a la adecuación integral de la identidad de género auto-percibida; b) debe estar basado únicamente en el consentimiento libre e informado del solicitante sin que se exijan requisitos como certificaciones médicas y/o psicológicas u otros que puedan resultar irrazonables o patologizantes; c) debe ser confidencial. Además los cambios, correcciones o adecuaciones en los registros, y los documentos de identidad no deben reflejar los cambios de conformidad con la identidad de género; d) debe ser expedito y en la medida de lo posible debe tender a la gratuidad, y e) no debe exigir la acreditación de intervenciones quirúrgicas y/o tratamientos hormonales. En consecuencia, en virtud del control de convencionalidad, el artículo 54 del Código Civil debe ser interpretado de conformidad con los estándares previamente establecidos para que las personas que desean adecuar integralmente los registros y/o los documentos de identidad a su identidad de género auto-percibida puedan gozar efectivamente de ese derecho humano reconocido en los artículos 3, 7, 11.2, 13 y 18 de la Convención Americana en los términos establecidos en los párrafos 162 a 171.

por unanimidad, que:

5. El Estado de Costa Rica, con el propósito de garantizar de manera más efectiva la protección de los derechos humanos, podrá expedir un reglamento mediante el cual incorpore los estándares antes mencionados al procedimiento de naturaleza administrativa el cual puede proveer de forma paralela, de conformidad a lo señalado en los párrafos anteriores de la presente opinión en los términos establecidos en los párrafos 162 a 171.

por unanimidad, que:

6. La Convención Americana, en virtud del derecho a la protección de la vida privada y familiar (artículo 11.2), así como del derecho a la protección de la familia (artículo 17), protege el vínculo familiar que puede derivar de una relación de una pareja del mismo sexo en los términos establecidos en los párrafos 173 a 199.

por unanimidad, que:

7. El Estado debe reconocer y garantizar todos los derechos que se derivan de un vínculo familiar entre personas del mismo sexo de conformidad con lo establecido en los artículos 11.2 y 17.1 de la Convención Americana, y en los términos establecidos en los párrafos 200 a 218.

por seis votos a favor y uno en contra, que:

8. De acuerdo a los artículos 1.1, 2, 11.2, 17 y 24 de la Convención es necesario que los Estados garanticen el acceso a todas las figuras ya existentes en los ordenamientos jurídicos internos, incluyendo el derecho al matrimonio, para asegurar la protección de todos los derechos de las familias conformadas por parejas del mismo sexo, sin discriminación con respecto a las que están constituidas por parejas heterosexuales, en los términos establecidos en los párrafos 200 a 228«.

El juez constitucional costarricense (de nuevo) en la mira

Lo dispuesto en el punto 8 sobre el «derecho al matrimonio» es un tema sobre el que han insistido, desde varios años en Costa Rica, las organizaciones sociales de defensa de los derechos de las parejas del mismo sexo, sin obtener por parte del Estado una respuesta a sus reivindicaciones. Para citar tan solo algunas resoluciones de la Sala Constitucional, de muchas que ameritarían un examen minucioso y pormenorizado, podemos indicar que:

– en el 2006, el juez constitucional descartó el matrimonio para personas del mismo sexo (resolución 2006-07262, véase texto);

– en el 2010, rechazó la tutela legal de la unión de hecho para personas del mismo sexo (resolución 2010-00641);

– en el 2012, rechazó una acción tendiente a exigir el otorgamiento del seguro social para parejas del mismo sexo, en la que destaca una opinión de uno de los magistrados tendiente a demonstrar que la jurisprudencia del juez interamericano no es vinculante: véase resumen de la sentencia 2012-005590 en el que se lee que: «destaca el voto particular del Magistrado Castillo Víquez, quien se niega a conceder carácter vinculante a la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sobre todo en aquellos asuntos en que el Estado costarricense no es parte» (sic).

No es la primera vez en Costa Rica que la peculiar lectura que hace el juez constitucional obliga a activar el sistema interamericano de protección de los derechos humanos. En el 2012, Costa Rica fue condenada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos al no existir ningún marco legal para que familias pudiesen procrear mediante la técnica artificial de la Fecundación In Vitro (FIV): el reglamento vigente había sido anulado por el juez constitucional en una cuestionable (y cuestionada) sentencia del año 2000. Ante la situación de desacato por parte de Costa Rica a la sentencia en noviembre del 2012, las víctimas acudieron nuevamente al juez interamericano: una situación a todas luces inédita para Costa Rica. El 26 de febrero del 2016, el juez interamericano confirmó la plena validez de un Decreto Ejecutivo sobre la FIV cuestionado ante el juez constitucional (véase sentencia sobre cumplimiento del 26 de febrero del 2016), no sin antes recordarle a la Sala Constitucional algunas verdades incómodas (véase en particular los párrafos 12 y 20 de la precitada decisión del 2016).

La primera niña fecundada in vitro en Costa Rica después del 2012, María José, decidió nacer en una fecha simbólica para todas las mujeres del mundo, el 8 de marzo del 2017 (véase nuestra breve nota al respecto publicada en Contexto.cr, titulada «María José: la bebé símbolo del regreso de la FIV a Costa Rica«).

Una lectura integral del texto necesaria

La lectura completa de la opinión consultiva OC-24 como tal es recomendada para entender y apreciar mejor los alcances de esta decisión. Cabe señalar la gran cantidad de jurisprudencia citada, proveniente tanto del sistema universal de Naciones Unidas como de la Corte Europea de Derechos Humanos y de la misma Corte Interamericana. A modo de ejemplo, extraeremos dos párrafos del texto, de muchos más que merecerían ser destacados.

En el párrafo 115, se lee que: «De conformidad con lo anterior, se puede concluir que el derecho de cada persona a definir de manera autónoma su identidad sexual y de género y a que los datos que figuran en los registros, así como en los documentos de identidad sean acordes o correspondan a la definición que tienen de sí mismos, se encuentra protegido por la Convención Americana a través de las disposiciones que garantizan el libre desarrollo de la personalidad (artículos 7 y 11.2), el derecho a la privacidad (artículo 11.2), el reconocimiento de la personalidad jurídica (artículo 3), y el derecho al nombre (artículo 18). Lo anterior significa que los Estados deben respetar y garantizar a toda persona, la posibilidad de registrar y/o de cambiar, rectificar o adecuar su nombre y los demás componentes esenciales de su identidad como la imagen, o la referencia al sexo o género, sin interferencias por parte de las autoridades públicas o por parte de terceros. En esa línea, lo expresado implica necesariamente, que las personas que se identifiquen con identidades de género diversas deben ser reconocidas como tal. Además, el Estado debe garantizarles que puedan ejercer sus derechos y contraer obligaciones en función de esa misma identidad, sin verse obligadas a detentar otra identidad que no representa su individualidad, más aún cuando ello involucra una exposición continua al cuestionamiento social sobre esa misma identidad afectando así el ejercicio y goce efectivo de los derechos reconocidos por el derecho interno y el derecho internacional«.

En el párrafo 83, la Corte Interamericana de Derechos Humanos arrebata un argumento a menudo utilizado por los Estados en sus alegatos:

«Por último, resulta importante recordar que la falta de un consenso al interior de algunos países sobre el respeto pleno por los derechos de ciertos grupos o personas que se distinguen por su orientación sexual, su identidad de género o su expresión de género, reales o percibidas, no puede ser considerado como un argumento válido para negarles o restringirles sus derechos humanos o para perpetuar y reproducir la discriminación histórica y estructural que estos grupos o personas han sufrido«.

El carácter vinculante de una opinión consultiva: un debate resuelto en el caso de Costa Rica

Algunos sectores en Costa Rica han objetado el valor vinculante de una opinión consultiva de la Corte, indicando que lo que es obligatorio para un Estado es una sentencia de la Corte en el marco de un procedimiento contencioso, y no una opinión en el marco del procedimiento consultivo. Este debate no es nuevo y deja rastros en gran cantidad de manuales de derecho internacional público en los que, efectivamente, se analiza la fuerza obligatoria del texto de una sentencia y sus consecuencias, y se cuestiona la que pueda tener una opinión consultiva de un tribunal internacional. Se trata de un debate que se nutre también de diversos artículos en la doctrina especializada.

Ahora bien, en el caso específico de Costa Rica, una sentencia de 1995 (véase texto) de la misma Sala Constitucional, con referencia a otra opinión consultiva solicitada por Costa Rica al juez interamericano, resuelve la duda al señalar de forma inequívoca que para el Estado «consultante» resultaría extraño desacatar lo dispuesto por el juez internacional. El juez constitucional costarricense señala en efecto que:

«En los propios antecedentes de este asunto, está claro que fue nuestro país (el Estado denominado Costa Rica) el que puso en marcha el mecanismo de la consulta, cuando acudió a la Corte Interamericana de Derechos Humanos en procura de una opinión sobre la legitimidad de la colegiatura obligatoria de los periodistas. Esa circunstancia torna inescapable concluir en que la decisión recaída, contenida en la Opinión Consultiva OC-5-85, obligó a Costa Rica, de manera que no podía mantenerse una colegiatura -obligatoria- para toda persona dedicada a buscar y divulgar información de cualquier índole. En otras palabras, la tesis de «la fuerza moral de la opinión consultiva», si cabe llamarla así, puede ser sostenida válidamente respecto de otros países -Estados- que ni siquiera se apersonaron o intervinieron en el proceso de consulta. Pero aplicada al propio Estado consultante, la tesis suena un tanto ayuna de consistencia y seriedad, porque vano sería todo el sistema y obviamente el esfuerzo intelectual de análisis realizado por los altos magistrados de la Corte, si la sentencia que se dicta -Opinión Consultiva- la puede archivar aquél lisa y llanamente» (véase texto de la resolución 1995-02313).

Es probable que el carácter vinculante de esta opinión consultiva notificada este 9 de enero a Costa Rica sea debatido en otros Estados en los que colectivos y organizaciones sociales buscarán hacer ver que esta opinión va más allá de una simple «opinión legal«, «recomendación«, «guía» u «hoja de ruta«. Es muy posible que los partidarios de la tesis que sostiene que una opinión consultiva no es un texto obligatorio encontrarán eco en muchos sectores, aparato estatal incluido. Y es muy factible que algunos juristas buscarán verificar qué ha sostenido públicamente en años anteriores su Estado con relación al valor vinculante (o no vinculante) de una opinión consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

A modo de conclusión: la opinión consultiva en medio de una diversidad de opiniones jurídicas

Son muchas las diferencias existentes entre el procedimiento contencioso y consultivo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Una de ellas es que el procedimiento consultivo permite que diversas entidades y Estados proporcionen a los jueces de la Corte Interamericana de Derechos Humanos una opinión jurídica sobre el tema objeto de la consulta denominada «observaciones«. En este enlace se pueden consultar las observaciones dadas por nueve Estados a la Corte (Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Guatemala, Honduras, México, Panamá y Uruguay), así como por parte de varios colectivos de ONGs, expertos, entidades estatales de derechos humanos y demás.

De las diversas opiniones remitidas, el texto proporcionado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (véase texto completo) cobra particular relevancia, al proceder a un repaso de la jurisprudencia internacional aplicable a la materia a partir de los parámetros interpretativos de los órganos del sistema interamericano. El complementar su lectura con la de su informe titulado «Violencia contra personas LGTBI» publicado en el 2015 (texto disponible aquí) permite entender mejor su planteamiento ante los jueces de la Corte.

Como indicado anteriormente, la notificación a las autoridades de Costa Rica de esta opinión consultiva, que lleva la fecha del 24 de noviembre del 2017, tuvo lugar el 9 de enero del 2018 tan solo, por razones que se desconocen. Unos días después, la cancillería de Costa Rica anunció que transmitió el texto a varias dependencias estatales para que «pueda atenderse lo establecido por dicho Tribunal» (Nota 8). No se tiene conocimiento de un comunicado similar cuando, en noviembre del 2012, la Corte Interamericana dio lectura de la sentencia condenatoria en materia de Fecundación In Vitro (FIV).

El tema de los derechos de la población sexualmente diversa irrumpe con fuerza en la recta final de la campaña electoral en Costa Rica, cuyos comicios están previstos para el próximo 4 de febrero del 2018. Las reacciones de los partidos políticos han sido muy variadas, incluyendo la que un comentador calificó de «disparate» (véase artículo titulado «Denunciar la Convención Americana: habrase visto mayor disparate«). Resulta evidente que ante la sensibilidad del tema en muy diversos sectores de la sociedad costarricense, posturas radicales buscan atraer un inesperado caudal de votos. Posiblemente muchos ahora se interesarán por las gestiones hechas en la Asamblea Legislativa desde el 2006 para tramitar y aprobar, frenar, o bien torpedear y enterrar el proyecto de ley 16.390 sobre unión civil de personas del mismo sexo, y es probable que duras recriminaciones de unos y otros afloren.

Más allá de la posición que puedan externar al respecto los 13 candidatos a la Presidencia en Costa Rica en estos días, no cabe duda que esta 24a opinión consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos reviste un doble interés desde la perspectiva internacional, que rebasa la peculiar situación prevaleciente en Costa Rica:

– al ofrecer una nueva herramienta para varios Estados del hemisferio en los que aún persisten discriminaciones de esta naturaleza irresueltas por el aparato estatal, justicia constitucional incluida.

– al abrir un interesante precedente en materia consultiva para acciones futuras del Poder Ejecutivo en favor de determinadas poblaciones vulnerables, cuando sus derechos son secuestrados por un persistente juego político en el Poder Legislativo y por otro solapado del Poder Judicial.

En resumen, con esta opinión consultiva, las actuales autoridades de Costa Rica reafirman la tradicional confianza de Costa Rica en el derecho internacional, en los instrumentos internacionales que lo rigen y en los magistrados encargados de interpretar estos últimos: un gesto que merece ser ampliamente saludado y reconocido.

 

– Notas

Nota 1: La Sala Constitucional concluyó su sentencia 2010-013313 (véase texto completo) señalando que: «Este Tribunal Constitucional estima que someter a un proceso de referéndum un proyecto de ley cuyo fin es reconocer derechos de configuración legal al grupo en desventaja de los homosexuales, resulta contrario a los principios de igualdad, no discriminación y de apoyo de los poderes públicos a los grupos en desventaja (artículos 33 de la Constitución, 1° y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), el que tiene derecho a igual protección de la ley, adicionalmente, quebranta, el valor constitucional de la dignidad inherente a las personas que integran ese grupo y que constituye el fundamento de todos los derechos humanos (artículo 33 de la Constitución). Por lo anterior, se impone declarar con lugar los recursos acumulados y anular la resolución del Tribunal Supremo de Elecciones No. 3401-E9-2008 de las 9:10 hrs. de 30 de septiembre de 2008, que autorizó la recolección de firmas para convocar a un referéndum de iniciativa ciudadana para que se apruebe o impruebe el proyecto legislativo denominado “Ley de unión civil entre personas del mismo sexo”. Es de notar que la acción fue interpuesta por activistas del movimiento diversidad, teniendo posiblemente muy presente la ausencia de «igualdad de armas» en materia de acceso a medios de prensa y a espacios para la publicidad entre los del «Sí» y los del «No«, detectada durante el referéndum sobre el Tratado de Libre Comercio (TLC) con Estados Unidos celebrado en Costa Rica el 7 de octubre del 2007.

Nota 2: Véase por ejemplo ComIDH, Violencia contra personas LGTBI, 307 páginas, OEA, 2015. Texto disponible aquí. Por parte de juristas costarricenses, podemos referir a los siguientes artículos: ARMIJO G., «Eficacia de la sentencia “Atala Riffo vs. Chile” en la jurisprudencia de terceros países: Recensión de la Sentencia N° 2012-05590 de 2 de mayo. Acción de inconstitucionalidad promovida por Y.C.F. contra el artículo 10 del Reglamento de Salud de la Caja Costarricense de Seguro Social«, in BAZAN V. y NASH ROJAS Cl., (Editores), Justicia constitucional y derechos fundamentales. N° 4 Pluralismo Jurídico. Programa Estado de derecho para Latinoamérica. Bogotá, Fundación Konrad Adenauer, 2014, pp. 163-170. Obra completa disponible aquí; CHINCHILLA CALDERÓN R., «Discriminación jurídica por orientación, identidad y expresión de género en Costa Rica. Y de cómo contribuir, desde la judicatura, a disminuirla«, 2014, 25 páginas. Texto disponible en la red; GAMBOA SÁNCHEZ N., «El deber del Estado costarricense de tutelar el matrimonio y el derecho a formar una familia entre personas del mismo sexo«, 2016, Revista Jurídica Ius Doctrina, 77 páginas. Texto completo disponible aquí.

Nota 3: Véase por ejemplo sentencia N° 2016-2013 de la Sala Constitucional de Costa Rica que ordena al Ministerio de Justicia construir un módulo específico para la atención a la población reclusa transexual. Texto disponible en este enlace de DerechoalDía.

Nota 4: Véase sentencia N° 2011-013800 que declara inconstitucional la frase del artículo 66 del Reglamento Técnico Penitenciario, el cual define el contacto íntimo de una persona privada de libertad con una persona «que sea de distinto sexo al suyo«. El voto salvado de los Magistrados Castillo Víquez y Pacheco Salazar inicia alegando que la decisión parte de una «falsa premisa«.

Nota 5: El recurrente, colegiado del gremio abogadil, denunció ante la Sala Constitucional el hecho que su compañero sentimental no pudiera disfrutar de los mismos beneficios otorgados para el uso de las instalaciones del Colegio de Abogados a los conyugues de los agremiados: véase decisión 2014-12703 en la que el juez constitucional recurre a la jurisprudencia interamericana para fundamentar su decisión.

Nota 6: Véase por ejemplo decisión del 2015 de un juzgado de familia que reconoce la unión de hecho entre dos personas del mismo sexo, en aplicación del principio de convencionalidad desarrollado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos: decisión reproducida en esta nota de DerechoalDía.

Nota 7: Véase AMADOR GARITA C. y RODRIGUEZ MATA N. D., «El control de convencionalidad en Costa Rica: propuesta de aplicación por los jueces ordinarios. Análisis comparado desde la perspectiva del derecho internacional público«, noviembre del 2016, Tésis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica (UCR), 627 páginas, pp.540 y subsiguientes.

Nota 8: El comunicado de prensa del Ministerio de Relaciones Exteriores de Costa Rica del 12 de enero del 2018 se lee como sigue:

Ministerio de Relaciones Exteriores comunica resolución de la Corte IDH sobre derechos de la población LGTBI.

El Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto procedió a comunicar oficialmente los alcances de la Opinión Consultiva OC-24/17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, relativa a la solicitud de opinión formulada por Costa Rica sobre las obligaciones estatales en relación con el cambio de nombre, la identidad de género y los derechos derivados de un vínculo entre parejas del mismo sexo.

La comunicación fue dirigida al Poder Judicial, al Tribunal Supremo de Elecciones y a la Asamblea Legislativa.

La Cancillería de la República remitió copia certificada de la opinión consultiva para que, en el ejercicio de las competencias propias de cada instancia, pueda atenderse lo establecido por dicho Tribunal el pasado martes 9 de enero.

En la Opinión Consultiva OC-24, la Corte reconoce ampliamente los derechos a la identidad de las personas trans y a la orientación sexual, específicamente el cambio de nombre y en general la adecuación de los registros públicos y los documentos de identidad para que estos sean conformes a la identidad de género auto-percibida.

Asimismo, señala que el Estado debe reconocer y garantizar todos los derechos que se deriven de un vínculo familiar entre personas del mismo sexo, garantizando el acceso a todas las figuras ya existentes en los ordenamientos jurídicos internos, incluyendo el derecho al matrimonio«.

 

(*)Profesor de Derecho Internacional Público, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica (UCR).

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• Tema irrumpe con fuerza en la recta final de la campaña electoral
• Opinión consultiva reviste especial interés en algunos Estados del hemisferio en los que aún persisten discriminaciones de esta naturaleza

 

Este 9 de enero del 2018, Costa Rica fue notificada por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de su respuesta a una solicitud de opinión consultiva hecha en mayo del 2016 por las autoridades costarricenses. Se trataba de una solicitud de opinión relacionada a los derechos de las parejas del mismo sexo y a la mejor manera de garantizar los cambios de identidad de género por parte del Estado costarricense.

La unión entre personas del mismo sexo y los derechos que asisten a quiénes optan por cambiar su identidad de género han ocupado parte del debate político costarricense desde varios años en el Poder Legislativo, así como en el Poder Judicial, sin encontrar ninguna solución jurídica. Pese a diversos estudios sobre la normativa y la jurisprudencia internacional aplicables, el juez constitucional costarricense ha optado por una lectura bastante restringida, declarando sin lugar una gran cantidad de recursos planteados ante él. En algunos ámbitos muy específicos, se ha logrado obtener una respuesta satisfactoria, como por ejemplo en el ámbito penitenciario (Nota 1). En otros casos, fueron dependencias del Poder Judicial inferiores a la Corte Suprema de Justicia las que intentaron responder de forma afirmativa, como por ejemplo en el 2015 en materia de unión de hecho entre dos personas del mismo sexo (Nota 2). De manera extremadamente reveladora, esta decisión dio lugar a un inusual debate generado en el mes de febrero del 2016 en el seno de la misma Corte Plena de la Corte Suprema de Justicia sobre la procedencia de sancionar a un juez disciplinariamente por practicar… el control de convencionalidad (Nota 3).

El texto remitido y hecho público por la Corte de San José se titula formalmente «Opinión Consultiva OC-24 de 24 de noviembre de 2017 solicitada por la República de Costa Rica. Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo. Obligaciones estatales en relación con el cambio de nombre, la identidad de género, y los derechos derivados de vínculo entre parejas del mismo sexo (interpretación de los artículos 1.1, 3, 7, 11.2, 13, 17, 18 y 24, en relación con el artículo 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos)«.

La fecha de esta opinión consultiva es del 24 de noviembre del 2017, pero por alguna razón, es hasta la fecha del 9 de enero del 2018 que se notifica y hace público su contenido. Nótese que la solicitud de opinión consultiva fue hecha por las mismas autoridades y no por entidades de la sociedad civil, las cuales habían anunciado que las víctimas de discriminaciones de esta naturaleza podrían acudir al sistema interamericano en el marco de un procedimiento contencioso contra Costa Rica, de persistir una vulneración a sus derechos.

Las preguntas formuladas por Costa Rica al juez interamericano

Las preguntas hechas por Costa Rica al juez interamericano en el 2016 son varias, y se reproducen textualmente a continuación, de manera que el lector pueda mejor apreciar la respuesta que se les dio:

«1. Tomando en cuenta que la identidad de género es una categoría protegida por los artículos 1 y 24 de la CADH, además de lo establecido en los numerales 11.2 y 18 de la Convención ¿contempla esa protección y la CADH que el Estado deba reconocer y facilitar el cambio de nombre de las personas, de conformidad con la identidad de género de cada una?

1.1 En caso de que la respuesta a la anterior consulta fuera afirmativa, ¿se podría considerar contrario a la CADH que la persona interesada en modificar su nombre de pila solamente pueda acudir a un proceso jurisdiccional sin que exista un procedimiento para ello en vía administrativa?

1.2 ¿Podría entenderse que el artículo 54 del Código Civil de Costa Rica, debe ser interpretado, de acuerdo con la CADH, en el sentido de que las personas que deseen cambiar su nombre de pila a partir de su identidad de género no están obligadas a someterse al proceso jurisdiccional allí contemplado, sino que el Estado debe proveerles un trámite administrativo gratuito, rápido y accesible para ejercer ese derecho humano?

2. Tomando en cuenta que la no discriminación por motivos de orientación sexual es una categoría protegida por los artículos 1 y 24 de la CADH, además de lo establecido en el numeral 11.2 de la Convención, ¿contempla esta protección y la CADH que el Estado reconozca todos los derechos patrimoniales que se derivan de un vínculo entre personas del mismo sexo?

2.1 En caso que la respuesta anterior sea afirmativa, ¿es necesaria la existencia de una figura jurídica que regule los vínculos entre personas del mismo sexo, para que el Estado reconozca todos los derechos patrimoniales que se derivan de esta relación?»

Tal y como se puede revisar, se trata de preguntas muy precisas hechas por las autoridades costarricenses. Recordemos que la administración (2014-2018) inició sus funciones mostrándose particularmente sensible a las reivindicaciones de la población LGTBI, izando incluso la bandera del movimiento LGTBI en Casa Presidencial para celebrar el Día Nacional contra la Homofobia, Lesbofobia y Transfobia en el mes de mayo del 2014 (véase nota de prensa de la BBC del 17.05.2015).

La respuesta de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

La opinión consultiva consta de un total 89 páginas de gran interés (véase texto completo), que posiblemente sean analizadas por parte de entidades sociales y colectivos en todo el hemisferio americano. En la parte dispositiva de su decisión, la Corte Interamericana de Derechos Humanos establece (pp.87-88) que:

«2. El cambio de nombre y en general la adecuación de los registros públicos y de los documentos de identidad para que estos sean conformes a la identidad de género autopercibida constituye un derecho protegido por los artículos 3, 7.1, 11.2 y 18 de la Convención Americana, en relación con el 1.1 y 24 del mismo instrumento, por lo que los Estados están en la obligación de reconocer, regular, y establecer los procedimientos adecuados para tales fines, en los términos establecidos en los párrafos 85 a 116.

por unanimidad, que:

3. Los Estados deben garantizar que las personas interesadas en la rectificación de la anotación del género o en su caso a las menciones del sexo, en cambiar su nombre, adecuar su imagen en los registros y/o en los documentos de identidad de conformidad con su identidad de género auto-percibida, puedan acudir a un procedimiento o un trámite: a) enfocado a la adecuación integral de la identidad de género auto-percibida; b) basado únicamente en el consentimiento libre e informado del solicitante sin que se exijan requisitos como certificaciones médicas y/o psicológicas u otros que puedan resultar irrazonables o patologizantes; c) debe ser confidencial. Además, los cambios, correcciones o adecuaciones en los registros, y los documentos de identidad no deben reflejar los cambios de conformidad con la identidad de género; d) debe ser expedito y en la medida de lo posible debe tender a la gratuidad, y e) no debe requerir la acreditación de operaciones quirúrgicas y/o hormonales. El procedimiento que mejor se adecua a esos elementos es el procedimiento o trámite materialmente administrativo o notarial. Los Estados pueden proveer paralelamente una vía administrativa, que posibilite la elección de la persona, en los términos establecidos en los párrafos 117 a 161.

por unanimidad, que:

4. El artículo 54 del Código Civil de Costa Rica, en su redacción actual, sería conforme a las disposiciones de la Convención Americana, únicamente si el mismo es interpretado, bien sea en sede judicial o reglamentado administrativamente, en el sentido que el procedimiento que esa norma establece pueda garantizar que las personas que deseen cambiar sus datos de identidad para que sean conformes a su identidad de género auto-percibida, sea un trámite materialmente administrativo, que cumpla con los siguientes aspectos: a) debe estar enfocado a la adecuación integral de la identidad de género auto-percibida; b) debe estar basado únicamente en el consentimiento libre e informado del solicitante sin que se exijan requisitos como certificaciones médicas y/o psicológicas u otros que puedan resultar irrazonables o patologizantes; c) debe ser confidencial. Además los cambios, correcciones o adecuaciones en los registros, y los documentos de identidad no deben reflejar los cambios de conformidad con la identidad de género; d) debe ser expedito y en la medida de lo posible debe tender a la gratuidad, y e) no debe exigir la acreditación de intervenciones quirúrgicas y/o tratamientos hormonales. En consecuencia, en virtud del control de convencionalidad, el artículo 54 del Código Civil debe ser interpretado de conformidad con los estándares previamente establecidos para que las personas que desean adecuar integralmente los registros y/o los documentos de identidad a su identidad de género auto-percibida puedan gozar efectivamente de ese derecho humano reconocido en los artículos 3, 7, 11.2, 13 y 18 de la Convención Americana en los términos establecidos en los párrafos 162 a 171.

por unanimidad, que:

5. El Estado de Costa Rica, con el propósito de garantizar de manera más efectiva la protección de los derechos humanos, podrá expedir un reglamento mediante el cual incorpore los estándares antes mencionados al procedimiento de naturaleza administrativa el cual puede proveer de forma paralela, de conformidad a lo señalado en los párrafos anteriores de la presente opinión en los términos establecidos en los párrafos 162 a 171.

por unanimidad, que:

6. La Convención Americana, en virtud del derecho a la protección de la vida privada y familiar (artículo 11.2), así como del derecho a la protección de la familia (artículo 17), protege el vínculo familiar que puede derivar de una relación de una pareja del mismo sexo en los términos establecidos en los párrafos 173 a 199.

por unanimidad, que:

7. El Estado debe reconocer y garantizar todos los derechos que se derivan de un vínculo familiar entre personas del mismo sexo de conformidad con lo establecido en los artículos 11.2 y 17.1 de la Convención Americana, y en los términos establecidos en los párrafos 200 a 218.

por seis votos a favor y uno en contra, que:

8. De acuerdo a los artículos 1.1, 2, 11.2, 17 y 24 de la Convención es necesario que los Estados garanticen el acceso a todas las figuras ya existentes en los ordenamientos jurídicos internos, incluyendo el derecho al matrimonio, para asegurar la protección de todos los derechos de las familias conformadas por parejas del mismo sexo, sin discriminación con respecto a las que están constituidas por parejas heterosexuales, en los términos establecidos en los párrafos 200 a 228«.

El juez constitucional costarricense (de nuevo) en la mira

Lo dispuesto en el punto 8 sobre el «derecho al matrimonio» es un tema sobre el que, desde varios años en Costa Rica, las organizaciones sociales de defensa de los derechos de las parejas del mismo sexo han insistido, sin obtener por parte del Estado una respuesta a sus reivindicaciones. En el 2006, el juez constitucional descartó el matrimonio para personas del mismo sexo (resolución 2006-07262, véase texto) y en el 2010, rechazó la tutela legal de la unión de hecho para personas del mismo sexo (voto 2010-641).

No es la primera vez en Costa Rica que la peculiar lectura que hace el juez constitucional obliga a activar el sistema interamericano de protección de los derechos humanos. En el 2012, Costa Rica fue condenada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos al no existir ningún marco legal para que familias pudiesen procrear mediante la técnica de la Fecundación In Vitro (FIV): el reglamento vigente había sido anulado por el juez constitucional en una cuestionada sentencia del año 2000. Ante la situación de desacato por parte de Costa Rica, las víctimas acudieron nuevamente al juez interamericano. El 26 de febrero del 2016, el juez interamericano confirmaría la plena validez de un Decreto Ejecutivo sobre la FIV cuestionado ante el juez constitucional (véase sentencia sobre cumplimiento del 26 de febrero del 2016), no sin antes recordarle a la Sala Constitucional algunas verdades incómodas (véase en particular los párrafos 12 y 20 de la decisión del 2016).

La primera niña fecundada in vitro en Costa Rica después del 2012, María José, nació el 8 de marzo del 2017 (véase nuestra breve nota al respecto publicada en Contexto.cr, titulada «María José: la bebé símbolo del regreso de la FIV a Costa Rica«).

La lectura completa de la opinión consultiva como tal es recomendada para entender mejor los alcances de esta decisión. Cabe señalar la gran cantidad de jurisprudencia citada, proveniente tanto del sistema universal de Naciones Unidas como de la Corte Europea de Derechos Humanos y de la misma Corte Interamericana. En el párrafo 83, la Corte Interamericana de Derechos Humanos arrebata un argumento a menudo utilizado por los Estados en sus alegatos:

«Por último, resulta importante recordar que la falta de un consenso al interior de algunos países sobre el respeto pleno por los derechos de ciertos grupos o personas que se distinguen por su orientación sexual, su identidad de género o su expresión de género, reales o percibidas, no puede ser considerado como un argumento válido para negarles o restringirles sus derechos humanos o para perpetuar y reproducir la discriminación histórica y estructural que estos grupos o personas han sufrido«.

A modo de conclusión: la opinión consultiva en medio de una diversidad de opiniones jurídicas

A diferencia del procedimiento contencioso, el procedimiento consultivo permite que diversas entidades proporcionen a los jueces de la Corte Interamericana de Derechos Humanos una opinión jurídica sobre el tema objeto de la consulta. En este enlace se pueden consultar las opiniones jurídicas dadas por nueve Estados a la Corte Estado (Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Guatemala, Honduras, México, Panamá y Uruguay), así como por parte de varios colectivos de ONGs, expertos, entidades estatales de derechos humanos y demás.

De las diversas opiniones remitidas, la opinión jurídica proporcionada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (véase texto completo) cobra particular relevancia, al proceder a un repaso de la jurisprudencia internacional aplicable a la materia a partir de los parámetros interpretativos de los órganos del sistema interamericano.

Como indicado anteriormente, la notificación de esta opinión consultiva, que lleva la fecha del 24 de noviembre del 2017, se dió el 9 de enero del 2018 tan solo, por razones que se desconocen. El tema irrumpe con fuerza en la recta final de la campaña electoral en Costa Rica, cuyos comicios están previstos para el próximo 4 de febrero del 2018. Más allá de la posición que puedan externar al respecto los 13 candidatos a la Presidencia en Costa Rica, no cabe duda que esta opinión consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos reviste también un especial interés en algunos Estados del hemisferio en los que aún persisten discriminaciones de esta naturaleza irresueltas por el aparato estatal, justicia constitucional incluida.

 

Nota 1: Véase por ejemplo sentencia N°2103-2016 de la Sala Constitucional de Costa Rica que ordena al Ministerio de Justicia construir un módulo específico para la atención a la población reclusa transexual. Texto disponible en este enlace de DerechoalDía.

Nota 2: Véase por ejemplo decisión del 2015 de un juzgado de familia que reconoce la unión de hecho entre dos personas del mismo sexo, en aplicación del principio de convencionalidad desarrollado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos: decisión reproducida en esta nota de DerechoalDía.

Nota 3: Véase AMADOR GARITA C. y RODRIGUEZ MATA N. D., «El control de convencionalidad en Costa Rica: propuesta de aplicación por los jueces ordinarios. Análisis comparado desde la perspectiva del derecho internacional público«, noviembre del 2016, Tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica (UCR), 627 páginas, pp.540 y subsiguientes.

 

Nicolás Boeglin, Profesor de Derecho Internacional Público, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica (UCR).

 

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