Hasta un 61.4 % de los costarricenses están dispuestos a convertir los insectos en parte de su dieta
Las barras energéticas elaboradas con polvo de grillo por dos estudiantes de la UCR bajo la marca Gricket House, son uno de los primeros alimentos a base de insectos que se producen y comercializan en el país. Foto tomada de: https://www.facebook.com/GricketHouse/
En el futuro cercano, los insectos podrían convertirse en un alimento más de nuestra dieta. Su alto contenido de proteína, que puede sustituir otras fuentes tradicionales como la carne de res, y su producción sostenible animan a más consumidores para que los incorporen en su alimentación.
En Costa Rica, aunque solo una pequeña parte de la población los ha probado, existe una actitud positiva hacia su consumo. El 61,4 % de los habitantes estarían dispuestos a comer insectos o productos elaborados a base de ellos.
Así lo constató la Encuesta Actualidades 2019 de la Escuela de Estadística de la Universidad de Costa Rica (UCR), la cual indagó la actitudes hacia el consumo de insectos en el país, en una muestra probabilística de 1 215 personas de 18 años y más, residentes de zonas urbanas y rurales de todo el país, así como su opinión sobre otros ocho temas de actualidad nacional.
La encuesta se aplicó en el mes de octubre cara a cara por estudiantes del curso de Diseño de Encuestas por Muestreo de la Escuela de Estadística. El grupo conformado por Gustavo Murillo Murillo, Mónica Quirós Arroyo y David Venegas Rojas realizó el módulo relacionado con el tema de insectos comestibles.
Un mercado creciente
El consumo de insectos, o entomofagia, es una práctica habitual en algunos países como México donde este alimento forma parte de su tradición. En nuevos mercados como Estados Unidos, Canadá y Europa los insectos han ganado fuerza en el último quinquenio ya que constituyen una opción para suplir las proteínas en la dieta de una forma amigable con el medio ambiente.
En Costa Rica este mercado apenas comienza a germinar. Por eso, los datos que aporta esta encuesta son de gran valor para el equipo de investigación del Centro Nacional de Ciencia y Tecnología de Alimentos (CITA-UCR) que desarrolla actualmente el proyecto «Consumo de insectos y su aplicación en matrices alimentarias en Costa Rica: retos y oportunidades de una estrategia potencial para el fortalecimiento de la seguridad alimentaria nacional», ya que uno de sus objetivos es conocer la disposición de las personas a consumir insectos o productos elaborados con ellos.
Como parte del estudio se han identificado las empresas y personas relacionadas con las producción y comercialización de este nuevo alimento en el país. A la fecha las investigadoras del CITA-UCR han encontrado al menos 7 empresas que se dedican a la cría de insectos para consumo humano. Estas son Costa Rica Come Insectos, Insectario Orgánico Juicy Ant, Gricket House, KTL Pro, Costa Rican Insect Company, Grillos en Costa Rica y Gusanos de Harina & Grillos-Costa Rica.
Actualmente, más de 90 compañías alrededor del mundo comercializan productos a base de insectos para consumo humano y se estima que esta cifra aumentará. Según el informe “Cadena de valor de insectos” elaborado por Fundes para la Promotora de Comercio Exterior (Procomer), se espera que el mercado mundial de insectos comestibles aumentará a una tasa compuesta anual del 24.4 % de 2019 a 2030 para llegar a USD 1,181.6 millones en 2023 y USD 7,960 millones en 2030. (Meticulous Research. (2019).
Los insectos comestibles son una opción sostenible y eficiente ya que, según la FAO, pueden convertir 2 kg de alimento en 1 kg de masa de insecto, mientras que el ganado requiere 8 kg de alimento para producir 1 kg aumento de peso corporal. Foto: Laura Rodríguez Rodríguez.
La proteína del futuro
A pesar de que aumenta el interés de los consumidores a nivel mundial, el asco o desagrado es la mayor barrera que inhibe a las personas de probar y consumir regularmente insectos comestibles. Esto ocurre también en Costa Rica donde la Encuesta Actualidades reveló que un 73.6 % de la población no consumiría insectos por esta razón. Sin embargo, la disposición aumenta cuando las personas se enteran de los beneficios que aportan los insectos comestibles para su salud y la sostenibilidad ambiental.
A las personas encuestadas se les explicó que a los insectos se les considera la proteína del futuro porque su producción es más sostenible y son igual o más nutritivos que otras fuentes de proteína tradicionales como la carne de res. Sabiendo esto, la disposición de consumirlos aumentó de un 45.2 % a un 61.4 %. En ambos casos, los hombres son los que manifestaron mayor disposición 59.4 % y 72.0 %, respectivamente.
La Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación (FAO) promueve la ingesta de insectos, ya que éstos proporcionan proteínas y nutrientes de alta calidad en comparación con la carne y el pescado. Diversos estudios han comprobado que contienen altos niveles de proteína cruda de 40-75%, contienen todos los aminoácidos esenciales, son ricos en ácidos grasos y tienen una alta proporción de fibra dietética. Además, son densos en calorías (Yi, 2015).
Consumidores los prefieren procesados
Para superar la barrera del “desagrado o asco” que sienten las personas poco habituadas a los insectos comestibles la incipiente industria en este campo está generando una gran variedad de productos elaborados a base de insectos molidos como ingrediente principal en la formulación de galletas, panes, barritas, tortillas, queques y batidos, etc. De esta forma, el consumidor obtiene los beneficios del alimento pero en presentaciones más prácticas y agradables.
Así lo ha comprobado el joven emprendedor y estudiante de Contaduría Pública de la UCR Andrés Muñoz, quien junto a su socia Mónica Solano, produce y comercializa barritas a base de polvo de grillo desde el 2018 bajo la marca Gricket House. “Vimos que la forma más viable para introducir los insectos en Costa Rica era a través de barritas porque veíamos que para muchas personas era la merienda más fácil de llevar a cualquier lado. Entonces, dijimos ¿qué tal si lo asimilan como una merienda normal pero que sea de grillos y así les dé menos miedo probarlo?” recordó Andrés.
La encuesta constata que los consumidores nacionales tienen mayor disposición al consumo de insectos procesados en pan o galletas elaborados con harina de insecto (31,4 %) mientras que solo un 16,1 % estaría dispuesto a consumir insectos enteros cocinados con condimentos o acompañados de otros alimentos.
Finalmente, la encuesta demuestra que existe una opinión mayoritaria de que el consumo de insectos aumentará en Costa Rica en el futuro (61.3 %). Con esta opinión coincide la investigadora del CITA-UCR Ana María Quirós, quien asegura que desde el año 2015 a la fecha se ha visto un gran aumento en el interés de los consumidores por estos nuevos alimentos. Además, cada vez más emprendedores se lanzan a la cría y producción de insectos comestibles, así como a la creación de nuevos productos con valor agregado.
«Una fuente de alimentos nueva como esta que resulta ser sostenible tiene todas las de ganar, tiene todo para que los consumidores puedan empezar a preferirlo y eso ya está pasando» aseguró la investigadora. Este impulso, aunado al interés de empresas grandes que están invirtiendo en nuevas ideas de fuentes de alimentos, hace que esta sea una actividad con grandes oportunidades, tanto para los consumidores como para los emprendedores costarricenses.
El pasado 7 de febrero del 2018, la Corte Interamericana de Derechos Humanos dio a conocer su respuesta a la solicitud de opinión consultiva que le hiciera Colombia el 14 de marzo del 2016. Se trata de la Opinión Consultiva OC-23, titulada «Obligaciones estatales en relación con el medio ambiente en el marco de la protección y garantía de los derechos a la vida y a la integridad física – Interpretación y alcance de los artículos 4.1 y 5.1, en relación a los artículos 1.1. y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos«. Colombia solicitó en el 2016 al juez interamericano aclararle qué ocurría con los derechos de las poblaciones isleñas colombianas en el Caribe amenazadas por megaproyectos promovidos por otros Estados susceptibles de causar un impacto en el ambiente marino, como parte de una estrategia (un tanto original) para intentar contener a Nicaragua en aguas del Caribe. La originalidad radica en que, a la fecha, Colombia no ha presentado ningún recurso de revisión o de interpretación con posterioridad al fallo de noviembre del 2012 (que resuelve la delimitación marítima entre Nicaragua y Colombia en el Caribe). Al adoptar sus máximas autoridades un tono desafiante y amenazante y al no usar estas herramientas procesales previstas en el Reglamento de la Corte Internacional de Justicia (CIJ), Colombia fue objeto de dos nuevas demandas presentadas en el 2013 por Nicaragua: la estrategia colombiana consistió en presentar excepciones preliminares en ambas demandas, las cuales fueron rechazadas en un fallo dado a conocer el 17 de marzo del 2016 por la jurisdicción de La Haya (Nota 1). El Presidente de Colombia calificó de «injuriosa» esta decisión de la CIJ (véase nota de prensa titulada «Santos llama a unidad para defensa soberanía ante decisión «injuriosa» de CIJ«). Alguna infidencia debería poder explicarnos si la decisión de presentar una solicitud a la Corte Interamericana por parte de Colombia se tomó en relación al fallo de la CIJ declarándose competente, o si hay que ver en esta extraña cercanía de fechas una simple coincidencia.
Más allá del espectáculo raramente visto por parte de un Estado de América Latina con relación a un fallo de la CIJ que no le es favorable, el procedimiento consultivo del sistema interamericano de derechos humanos es abierto a recibir opiniones de otras entidades, denominadas «observaciones». Además de una gran cantidad de observaciones aportadas por entidades académicas y expertos, así como por diversas organizaciones de la sociedad civil, cuatro Estados brindaron las suyas: Argentina, Bolivia, Honduras y Panamá (véase texto disponible en este enlace). Es muy probable que la observación aportada por cada uno de estos Estados interese a las ONG argentinas, bolivianas, hondureñas y panameñas, de manera a contrastar la posición externada al juez interamericano con la realidad que viven las ONG y las comunidades.
El texto de la OC-23 fue oficializado este 7 de febrero del 2018, y está desde ya disponible en este enlace de la misma Corte: se recomienda la lectura del texto integral, que reafirma una serie de principios en materia ambiental y en materia de derechos humanos que van mucho más allá de lo señalado por Colombia en su comunicado oficial (Nota 2). Al tratarse de la primera oportunidad en la que la Corte es solicitada en materia ambiental en el marco de un procedimiento consultivo, la amplia interpretación dada por el juez interamericano permite precisar el alcance de algunas de las disposiciones del Pacto de San José de 1969 y de otros instrumentos interamericanos de una manera extremadamente novedosa, que merece ser saludada y divulgada.
El enfoque limitado de la consulta colombiana rebasado por el juez interamericano
A diferencia del marco restringido al que Colombia quiso reducir su consulta, la Corte lo amplia en los siguentes términos, al leerse en el párrafo 35 que:
«35. Esta Corte ha indicado que, en aras del interés general que revisten sus opiniones consultivas, no procede limitar el alcance de las mismas a unos Estados específicos. Las cuestiones planteadas en la solicitud trascienden el interés de los Estados parte del Convenio de Cartagena y son de importancia para todos los Estados del planeta. Por tanto, este Tribunal considera que no corresponde limitar su respuesta al ámbito de aplicación del Convenio de Cartagena. Además, tomando en cuenta la relevancia del medio ambiente en su totalidad para la protección de los derechos humanos, tampoco estima pertinente limitar su respuesta al medio ambiente marino«.
Estamos por lo tanto ante una opinión de la máxima instancia en materia de derechos humanos del hemisferio americano, que precisa las disposiciones del Pacto de San José en materia ambiental, y recuerda a los Estados la relación intrínseca de los derechos humanos con la defensa del ambiente: lo cual, es muy probable, interesará a muchas entidades de la sociedad civil, tanto en Colombia como fuera de ella. ¿Qué pasa con una población y sus derechos cuando se ve amenazada por un megaproyecto? ¿Qué obligaciones tiene el Estado hacia esa comunidad? ¿Qué derechos son particularmente susceptibles de verse violentados? ¿Qué poblaciones son más vulnerables que otras? A estas (y muchas otras preguntas) es que el juez intenta responder en su opinión consultiva, además de las respuestas a las preguntas formuladas por Colombia.
Un recordatorio de las obligaciones del Estado más que propicio
El extenso recordatorio de las obligaciones internacionales del Estado al que procede la Corte se da en un momento en que en Colombia (como en muchos otros Estados), comunidades indígenas y campesinas ven destruídos sus entornos (sitios con valor cultural y espiritual en el caso de las poblaciones indígenas), mientras megaproyectos (minería química a cielo abierto, hidroeléctricas, desarrollo inmobiliario, monocultivos, entre muchos otros) apoyados por el mismo Estado amenazan las fuentes de agua de muchas comunidades y sus modos de producción tradicional, y obliga a desplazar a estas poblaciones. Ello sin hablar de casos de líderes comunitarios y ecologistas asesinados, amenazados o intimidados, alrededor de los cuales campea una indignante impunidad debido a la inoperancia del Estado para investigarlos y sancionarlos debidamente. Un informe recientemente publicado en Honduras llega a contundentes conclusiones con relación a la responsabilidad de las autoridades hondureñas en el asesinato de la líder indígena Berta Cáceres (Nota 3).
La tendencia a eliminar físicamente a líderes indígenas, campesinos, ecologistas es creciente, mientras que el manto de impunidad sobre este tipo de muertes se consolida. La ONG Global Witness registró 200 crímenes de este tipo a nivel mundial para el año 2016 de los cuales 120 en América Latina. Sólo en el año 2016, se contabilizaron 14 crímenes de líderes comunitarios en Honduras, 37 en Colombia y 49 en Brasil, según esta misma organización (véase informe con tabla incluída). A Honduras le sigue Nicaragua con 11muertes registradas en el 2016, y Guatemala con 6 asesinatos.
Nótese que en noviembre del 2017, expertos de Naciones Unidas urgieron a los Estados de América Latina reunidos en el marco de la Comisión Económica para América Latina (CEPAL) en Chile a adoptar sin más preludios un tratado vinculante sobre ambiente y derechos humanos (véase nuestra breve nota publicada en ElPais.cr titulada «Naciones Unidas urge a América Latina a adoptar tratado vinculante sobre derechos humanos relacionados al ambiente» en la que referimos a algunas propuestas de Colombia sumamente cuestionables). La próxima ronda de negociación de este instrumento regional tendrá lugar en el mes de marzo del 2018 en Costa Rica.
Foto de marcha contra el proyecto minero Pacific Rim en El Salvador, extraída de artículo titulado «Libre comercio y minería: un caso salvadoreño que debemos observar».
La expansión a la que procede la Opinión Consultiva OC-23 en breve
Más allá de las obligaciones de un Estado hacia otro en caso de realizar un proyecto susceptible de generar un daño ambiental transfronterizo, sobre el que la Corte recuerda lo que establecen diversos tratados internacionales en la materia, es en el terreno de las obligaciones del Estado hacia su propia población en el que el juez interamericano realiza aportes de interés, obviados por Colombia en su comunicado oficial. Al respecto, sería oportuno saber si el juez constitucional colombiano reconoce valor vinculante a las opiniones consultivas de la Corte Interamericana cuando son solicitadas por Colombia, línea que el juez constitucional costarricense mantiene desde 1995 para opiniones solicitadas por Costa Rica: esta posición ha sido debatida recientemente con motivo de una opinión consultiva relacionada a las parejas del mismo sexo y a los cambios de identidad sexual que ha polarizado a la sociedad costarricense, irrumpiendo con una inusitada fuerza en el debate político de cara a los comicios electorales realizados el pasado 4 de febrero en Costa Rica (Nota 4).
Entre los puntos de interés para el movimiento de los derechos humanos y el sector ecologista en Colombia y fuera de ella, destaca lo que señala la Corte en el siguiente párrafo sobre la interrelación entre derechos humanos y protección del ambiente:
«47. Esta Corte ha reconocido la existencia de una relación innegable entre la protección del medio ambiente y la realización de otros derechos humanos, en tanto la degradación ambiental y los efectos adversos del cambio climático afectan el goce efectivo de los derechos humanos. Asimismo, el preámbulo del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante “Protocolo de San Salvador”), resalta la estrecha relación entre la vigencia de los derechos económicos, sociales y culturales -que incluye el derecho a un medio ambiente sano – y la de los derechos civiles y políticos, e indica que las diferentes categorías de derechos constituyen un todo indisoluble que encuentra su base en el reconocimiento de la dignidad de la persona humana, por lo cual exigen una tutela y promoción permanente con el objeto de lograr su vigencia plena, sin que jamás pueda justificarse la violación de unos en aras de la realización de otros«.
Se lee también que: «59. El derecho humano a un medio ambiente sano se ha entendido como un derecho con connotaciones tanto individuales como colectivas. En su dimensión colectiva, el derecho a un medio ambiente sano constituye un interés universal, que se debe tanto a las generaciones presentes y futuras. Ahora bien, el derecho al medio ambiente sano también tiene una dimensión individual, en la medida en que su vulneración puede tener repercusiones directas o indirectas sobre las personas debido a su conexidad con otros derechos, tales como el derecho a la salud, la integridad personal o la vida, entre otros. La degradación del medio ambiente puede causar daños irreparables en los seres humanos, por lo cual un medio ambiente sano es un derecho fundamental para la existencia de la humanidad«.
Con relación a los distintos derechos humanos que se ven afectados por problemas ambientales, la Corte precisa en esta opinión consultiva que:
66. La Corte considera que, entre los derechos particularmente vulnerables a afectaciones ambientales, se encuentran los derechos a la vida, integridad persona, vida privada, salud, agua, alimentación, vivienda, participación en la vida cultural, derecho a la propiedad y el derecho a no ser desplazado forzadamente. Sin perjuicio de los mencionados, son también vulnerables otros derechos, de acuerdo al artículo 29 de la Convención, cuya violación también afecta los derechos a la vida, libertad y seguridad de las personas e infringe el deber de conducirse fraternalmente entre las personas humanas, como el derecho a la paz, puesto que los desplazamientos causados por el deterioro del medio ambiente con frecuencia desatan conflictos violentos entre la población desplazada y la instalada en el territorio al que se desplaza, algunos de los cuales por su masividad asumen carácter de máxima gravedad«.
«67. Además, la Corte toma en cuenta que la afectación a estos derechos puede darse con mayor intensidad en determinados grupos en situación de vulnerabilidad. Se ha reconocido que los daños ambientales “se dejarán sentir con más fuerza en los sectores de la población que ya se encuentran en situaciones vulnerables”, por lo cual, con base en “la normativa internacional de derechos humanos, los Estados están jurídicamente obligados a hacer frente a esas vulnerabilidades, de conformidad con el principio de igualdad y no discriminación”.
Foto de marcha en San José en contra del proyecto minero Las Crucitas extraída de artículo titulado «Canadian mining company reorganizes to seek damages from Costa Rica» publicado en ISDS.
Con relación a los Estudios de Impacto Ambiental (EIA), remitimos al lector a los párrafos 156 y subsiguientes en los que se precisa por parte del juez interamericano que:
«164. Dentro del proceso de aprobación de un estudio de impacto ambiental, el Estado debe examinar si la realización del proyecto es compatible con las obligaciones internacionales del Estado. En este sentido, el Estado deberá tomar en cuenta el impacto que puede tener el proyecto en sus obligaciones de derechos humanos. La Corte ha señalado en casos de comunidades indígenas que los estudios de impacto ambiental deben abarcar el impacto social que implique el proyecto. Al respecto, la Corte advierte que si los estudios de impacto ambiental no incluyen un análisis social, este análisis debe ser realizado por el Estado al momento de supervisar dicho estudio«.
168. La Corte considera que la participación del público interesado, en general, permite realizar un examen más completo del posible impacto que tendrá el proyecto o actividad, así como si afectará o no derechos humanos. En este sentido, es recomendable que los Estados permitan que las personas que pudieran verse afectadas o, en general, cualquier persona interesada tengan oportunidad de presentar sus opiniones o comentarios sobre el proyecto o actividad antes que se apruebe, durante su realización y después que se emita el estudio de impacto ambiental«.
Sobre el tema específico de las poblaciones indígenas, al que la Corte dedica varios párrafos a lo largo de su opinión consultiva, la Corte advierte que:
«169. En casos de proyectos que puedan afectar el territorio de comunidades indígenas, los estudios de impacto ambiental y social deben respetar las tradiciones y cultura de los pueblos indígenas379. En este sentido, es necesario tomar en cuenta la conexión intrínseca que los integrantes de los pueblos indígenas y tribales tienen con su territorio. Es preciso proteger esta conexión, entre el territorio y los recursos naturales que tradicionalmente han usado y que son necesarios para su supervivencia física y cultural y para el desarrollo y continuidad de su cosmovisión, a efecto de garantizar que puedan continuar viviendo su modo de vida tradicional y que su identidad cultural, estructura social, sistema económico, costumbres, creencias y tradiciones distintivas sean respetadas, garantizadas y protegidas por los Estados«.
Con relación al acceso a la información, leemos que para los integrantes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos:
«214. En relación con actividades que podrían afectar el medio ambiente, esta Corte ha resaltado que constituyen asuntos de evidente interés público el acceso a la información sobre actividades y proyectos que podrían tener impacto ambiental. En este sentido, la Corte ha considerado de interés público información sobre actividades de exploración y explotación de los recursos naturales en el territorio de las comunidades indígenas y el desarrollo de un proyecto de industrialización forestal«.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos señala además, en tres párrafos que consideramos revisten enorme interés, que:
«219. Esta Corte ha señalado que, en el marco de esta obligación, la información debe ser entregada sin necesidad de acreditar un interés directo para su obtención o una afectación personal, salvo en los casos en que se aplique una legítima restricción.
220. Por otra parte, respecto a las características de esta obligación, las Directrices de Bali y distintos instrumentos internacionales establecen que el acceso a la información ambiental debe ser asequible, efectivo y oportuno«.
221. Adicionalmente, conforme lo ha reconocido esta Corte, el derecho de las personas a obtener información se ve complementado con una correlativa obligación positiva del Estado de suministrarla, de forma tal que la persona pueda tener acceso a conocerla y valorarla. En este sentido, la obligación del Estado de suministrar información de oficio, conocida como la “obligación de transparencia activa”, impone el deber a los Estados de suministrar información que resulte necesaria para que las personas puedan ejercer otros derechos, lo cual es particularmente relevante en materia del derecho a la vida, integridad personal y salud. Asimismo, este Tribunal ha indicado que la obligación de transparencia activa en estos supuestos, impone a los Estados la obligación de suministrar al público la máxima cantidad de información en forma oficiosa. Dicha información debe ser completa, comprensible, brindarse en un lenguaje accesible, encontrarse actualizada y brindarse de forma que sea efectiva para los distintos sectores de la población«.
Foto de afiche de un foro sobre los impactos ambientales de la piña realizado en Costa Rica, al que declinaron participar tanto el sector productivo como el sector estatal, extraída de artículo (Elpais.cr) titulado «A propósito de un reciente foro sobre la expansión piñera en Costa Rica».
Con respecto a la participación ciudadana en materia ambiental, lo señalado por la Corte Interamericana constituye una contundente llamada de atención a muchos Estados:
226. La participación pública representa uno de los pilares fundamentales de los derechos instrumentales o de procedimiento, dado que es por medio de la participación que las personas ejercen el control democrático de las gestiones estatales y así pueden cuestionar, indagar y considerar el cumplimiento de las funciones públicas. En ese sentido, la participación permite a las personas formar parte del proceso de toma de decisiones y que sus opiniones sean escuchadas. En particular, la participación pública facilita que las comunidades exijan responsabilidades de las autoridades públicas para la adopción de decisiones y, a la vez, mejora la eficiencia y credibilidad de los procesos gubernamentales. Como ya se ha mencionado en ocasiones anteriores, la participación pública requiere la aplicación de los principios de publicidad y transparencia y, sobre todo, debe ser respaldado por el acceso a la información que permite el control social mediante una participación efectiva y responsable.
227. El derecho a la participación de los ciudadanos en la dirección de los asuntos públicos se encuentra consagrado en el artículo 23.1.a) de la Convención Americana. En el contexto de las comunidades indígenas, este Tribunal ha determinado que el Estado debe garantizar los derechos de consulta y participación en todas las fases de planeación e implementación de un proyecto o medida que pueda afectar el territorio de una comunidad indígena o tribal, u otros derechos esenciales para su supervivencia como pueblo, de conformidad con sus costumbres y tradiciones. Ello significa que además de aceptar y brindar información, el Estado debe asegurarse que los miembros del pueblo tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluidos los riesgos ambientales y de salubridad, para que puedan opinar sobre cualquier proyecto que pueda afectar su territorio dentro de un proceso de consulta con conocimiento y de forma voluntaria. Por lo tanto, el Estado debe generar canales de diálogo sostenidos, efectivos y confiables con los pueblos indígenas en los procedimientos de consulta y participación a través de sus instituciones representativas«.
Finalmente, entre otros puntos, en materia de acceso a la justicia, se lee que:
«237. En virtud de las consideraciones anteriores, la Corte establece que los Estados tienen la obligación de garantizar el acceso a la justicia, en relación con las obligaciones estatales para la protección del medio ambiente que han sido enunciadas previamente en esta Opinión. En este sentido, los Estados deben garantizar que los individuos tengan acceso a recursos, sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal, para impugnar cualquier norma, decisión, acto u omisión de las autoridades públicas que contraviene o puede contravenir las obligaciones de derecho ambiental; para asegurar la plena realización de los demás derechos de procedimiento, es decir, el derecho al acceso a la información y la participación pública, y para remediar cualquier violación de sus derechos, como consecuencia del incumplimiento de obligaciones de derecho ambiental«.
A modo de conclusión
La presente nota se limita a extraer algunos párrafos de manera selectiva, y se recomienda la lectura integral de esta opinión consultiva OC-23 del juez interamericano. No se tiene claro si al solicitar esta opinión consultiva, Colombia midió el posible alcance de esta. Como señalado al inicio de esta nota, el juez interamericano no limitó su análisis al área geográfica a la que Colombia pretendía limitarle la consulta, ni a la problemática del daño ambiental transfronterizo, sino que fue mucho más abarcativo.
Estamos seguros que muchas comunidades indígenas y campesinas en Colombia (así como en otras partes del continente) u otras comunidades amenazadas por megaproyectos en Colombia (y fuera de ella), colectivos ecologistas y otras entidades de la sociedad civil, entre muchos otros, interpelarán de ahora en adelante a sus respectivos ordenamientos jurídicos con esta valiosa opinión brindada por el juez interamericano a todos los Estados del hemisferio americano.
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Notas:
Nota 1: Remitimos a nuestros estimables lectores a nuestro breve análisis titulado: «Nicaragua-Colombia: la CIJ se declara competente«, publicado en el sitio jurídico de DerechoalDía.
Nota 2: El comunicado oficial del Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia al ser notificado se lee como sigue (texto integral):
«Corte Interamericana de Derechos Humanos respalda posición de Colombia para la protección de derechos humanos y medio ambiente en el Gran Caribe. 7/02/2018.
Bogotá (feb. 7/18). Colombia recibió hoy, 7 de febrero de 2018, la respuesta a una solicitud de opinión consultiva a través de la cual la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) le dio herramientas a Colombia para que se activen mecanismos de protección frente a amenazas de daño transfronterizo en el Gran Caribe.
La Corte IDH avaló la tesis de Colombia sobre la obligación que tienen los Estados de garantizar la protección del medio ambiente marino y la protección contra daños transfronterizos.
Lo anterior significa que, por ejemplo, si un Estado pretende construir y operar grandes proyectos de infraestructura en el Gran Caribe, este debe tomar todas las medidas necesarias para evitar que otros Estados se vean afectados, cumpliendo con los principios de prevención y precaución.
Esto le permite a Colombia continuar avanzando en la protección efectiva del medio ambiente en el Gran Caribe y de los derechos e intereses de los colombianos, especialmente de los habitantes del Archipiélago y la comunidad raizal, así como la protección y preservación de la Reserva de Biósfera Seaflower.
Opinión consultiva a la Corte Interamericana de Derechos Humanos
La solicitud de opinión consultiva, presentada por Colombia el 14 de marzo de 2016 ante la Corte IDH, hace parte de la estrategia integral de defensa jurídica adoptada por Colombia en septiembre de 2013, y está estrechamente relacionada con la defensa de los intereses de Colombia en el marco de los procesos interpuestos por Nicaragua y que actualmente cursan ante la Corte Internacional de Justicia.
A través de esta, se resaltó la importancia fundamental que tiene el medio ambiente marino para el pleno goce y ejercicio de los derechos humanos de la población costera insular de la región del Gran Caribe, y la necesidad imperante de tomar medidas para su protección haciendo uso de los mecanismos disponibles en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.
La Corte Interamericana es uno de los tres tribunales regionales de protección de los derechos humanos, conjuntamente con la Corte Europea de Derechos Humanos y la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos. Es una institución judicial autónoma cuyo objetivo es aplicar e interpretar la Convención Americana sobre Derechos Humanos. La Corte Interamericana, que tiene sede en San José de Costa Rica, ejerce una función contenciosa, una función consultiva, y la función de dictar medidas provisionales«.
Nota 3: Véase nuestro breve análisis titulado «El asesinato de Berta Cáceres en Honduras: las contundentes conclusiones del informe del GAIPE«, publicado en Pressenza.
Nota 4: Remitimos al lector a nuestro breve análisis titulado «La opinión consultiva de la CorteIDH sobre derechos de la comunidad LGTBI en Costa Rica: breve puesta en contexto» publicado en Elmundo.cr. Nótese que la opinión consultiva solicitada por Costa Rica OC-24 fue notificada el 9 de enero del 2018, llevando la fecha del 25 de noviembre del 2017. En cambio, la OC-23 solicitada por Colombia lleva la fecha del 15 de noviembre y fue notificada el 7 de febrero del 2018. Se ignora si es (o no) la primera vez que se altera el orden lógico de notificación de opiniones consultivas por parte de la Secretaría de la Corte de San José.
(*)Profesor de Derecho Internacional Público, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica (UCR).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ordenó a Costa Rica garantizarles a las parejas del mismo sexo todos los derechos existentes en la legislación, incluido el derecho al matrimonio, sin discriminación alguna frente a las parejas heterosexuales. Fotografía de archivo, UCR.
En una sociedad democrática y pluralista, la convivencia armoniosa requiere de serios esfuerzos ciudadanos para respetar las diferencias entre los grupos y las personas que la integran, así como de un profundo reconocimiento de la diversidad de creencias, tradiciones y aspiraciones. Nuestra institucionalidad, como Estado de Derecho, es la base de esta convivencia y el marco que permite el disfrute de los Derechos Humanos.
En este contexto, la implementación de la reciente Opinión Consultiva OC-24/17, emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos el pasado 24 de noviembre, representará un esfuerzo individual y colectivo, consciente y deliberado, por asegurar la coexistencia de múltiples y diversos valores, formas de vida y creencias. Eso no sucederá en un vacío sociocultural, sino que se conjugará e interactuará con tradiciones ancestrales y principios que forman parte de nuestra común identidad histórica costarricense. Ese crisol es lo que nos permitirá fortalecer la convivencia democrática que nos ha caracterizado y distinguido como nación. Es imperativo consolidar el respeto de la diversidad de opiniones y creencias.
La consideración del derecho ajeno es siempre una vía de doble sentido, pues significa que todas las personas aceptemos con reciprocidad las particularidades de nuestras identidades y la naturaleza inviolable de la dignidad humana. Toda persona mantiene su derecho a disentir, sin menosprecio y con respeto, de las aspiraciones que le son reconocidas a otras personas. Convivir en la diferencia es sin duda una desafiante circunstancia, pero constituye a la vez una oportunidad para ensanchar el horizonte de la humanidad.
Instamos a todos los grupos sociales y todas las personas a asumir con plena conciencia el deber que implica el ejercicio responsable de la libertad, así como el decidido esfuerzo por identificar y apoyar la atención de las necesidades del bien común. Hoy más que nunca, nuestra patria demanda compromiso y cohesión de sus hijos e hijas alrededor de los valores democráticos del respeto, el reconocimiento y la paz.
Este 9 de enero del 2018, la Corte Interamericana de Derechos Humanos notificó formalmente a Costa Rica su opinión consultiva, cuya solicitud había sido hecha en mayo del 2016 por parte de las autoridades costarricenses. Se trata de una solicitud de opinión relacionada a los derechos de las parejas del mismo sexo y a la mejor manera de garantizar los cambios de identidad de género por parte del Estado costarricense. Fue el mismo Estado costarricense el que optó por solicitar una opinión a la Corte, a sabiendas que varias peticiones estaban siendo tramitadas desde varios años en su contra ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el marco de un procedimiento contencioso.
Derechos desatendidos por el Estado y por los órganos encargados de impartir… justicia
La unión entre personas del mismo sexo y los derechos que asisten a quiénes optan por cambiar su identidad de género han ocupado parte del debate político costarricense desde varios años en el Poder Legislativo, así como en el Poder Judicial, sin encontrar ninguna solución jurídica. En Chile, tras cuatro años de tramitación, la ley 20.830 denominada «Ley del acuerdo de unión civil» reconoció en el 2015 la unión civil entre personas del mismo sexo (véase nota de prensa); de igual forma se dio este reconocimiento mediante la adopción de una ley en Ecuador, también en el 2015 (véase nota de prensa).
En el 2010, una recolección de firmas para realizar un referéndum en Costa Rica sobre la unión civil de personas del mismo sexo fue suspendida por la justicia constitucional (Nota 1). En el 2015, el matrimonio civil entre dos mujeres celebrado por un notario público en razón de un error del Registro Civil de Costa Rica, fue objeto de una acción penal actualmente suspendida en espera de una resolución del juez constitucional, la cual lleva varios años esperando ser dictaminada (véase nota de CRHoy).
Las posiciones encontradas de unos y otros y el juego político explican esta situación en la Asamblea Legislativa, en la que durante varios años, un legislador proveniente de un partido religioso abiertamente hostil a la comunidad LGBTI presidió la Comisión de Derechos Humanos del Congreso, logrando enfrascar varias iniciativas de ley (entre las cuales el proyecto de ley 16.390 sobre unión civil de personas del mismo sexo, que evita usar el término «matrimonio» y no incluye ninguna reforma al Código de Familia).
Mucho más sutil, un juego de otro tipo, más solapado, se da en el seno de la máxima instancia judicial en Costa Rica, la Sala Constitucional (o «Sala Cuarta«), en la que varios de sus integrantes se muestran sensibles a influyentes sectores y renuentes a ampliar las garantías que conlleva la obligación de no discriminación.
El escalofriante dato según el cual en América Latina, la esperanza de vida del 80% de las mujeres transexuales es de 35 años tan solo (véase comunicado de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos) revela la vulnerabilidad de parte de la población LGBTI y la imperiosa necesidad de proceder a eliminar la discriminación y la marginalización que sufre, tanto en Costa Rica como en otros Estados de la región.
Aún con diversos datos, estudios y varias advertencias sobre el rezago acumulado por Costa Rica con respecto a la normativa y a la jurisprudencia internacional aplicables, incluidos los parámetros de interpretación validados en Naciones Unidas y por las Cortes de Derechos Humanos de Estrasburgo y de San José (Nota 2), el juez constitucional costarricense optó durante todos estos años por una lectura bastante restringida, declarando sin lugar una gran cantidad de recursos planteados ante él.
Pese a este panorama, en algunos ámbitos muy específicos, se logró obtener una respuesta satisfactoria de la justicia constitucional, como por ejemplo en el ámbito penitenciario, para los privados de libertad transexuales (Nota 3), en materia de visitas conyugales dentro del sistema penitenciario (Nota 4), contra una decisión adoptada por el mismo Colegio de Abogados para sus agremiados (Nota 5). En otros casos, fueron instancias del Poder Judicial inferiores a la Corte Suprema de Justicia las que intentaron, a partir de la jurisprudencia interamericana, responder de forma afirmativa, como por ejemplo en el 2015 en materia de unión de hecho entre dos personas del mismo sexo (Nota 6). De manera extremadamente reveladora, esta última decisión dio lugar a un inusual debate generado en el mes de febrero del 2016 en el seno de la misma Corte Plena de la Corte Suprema de Justicia sobre la procedencia de sancionar a un juez disciplinariamente por practicar… el control de convencionalidad (Nota 7).
Imagen extraída de nota de prensa titulada «Defensoría: “Las personas LGBT siguen sufriendo discriminación en la peor magnitud en Costa Rica” (Prensa Libre, edición del 22.06.2015).
Es de notar que una de las primeras sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre derechos de una pareja del mismo sexo data del año 2012 (Caso Atala Riffo y niñas versus Chile, texto disponible aquí).
Breves apuntes sobre algunos pequeños detalles de forma
El texto remitido y hecho público por la Corte de San José se titula formalmente «Opinión Consultiva OC-24 de 24 de noviembre de 2017 solicitada por la República de Costa Rica. Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo. Obligaciones estatales en relación con el cambio de nombre, la identidad de género, y los derechos derivados de vínculo entre parejas del mismo sexo (interpretación de los artículos 1.1, 3, 7, 11.2, 13, 17, 18 y 24, en relación con el artículo 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos)». Se trata de la opinión 24 («OC-24«) adoptada en el marco del procedimiento consultivo: en este enlace se detallan las 23 opiniones previas a esta OC-24. A notar que el procedimiento consultivo fue iniciado por Costa Rica en los años 80 con una inédita acción relacionada al «Asunto Viviana Gallardo» en la que el Estado pretendió (sin éxito) acudir a una instancia internacional … contra sí mismo (véase texto completo de la OC-1).
La opinión consultiva OC-24 consta de un total 89 páginas (véase texto completo). La parte dispositiva se encuentra a partir de la página 87, pero se recomienda una lectura integral del texto como tal.
La fecha de esta opinión consultiva es del 24 de noviembre del 2017: por alguna razón, es hasta la fecha del 9 de enero del 2018 que se notifica y hace público su contenido. Nótese que la solicitud de opinión consultiva fue hecha por las mismas autoridades y no por entidades de la sociedad civil, las cuales habían anunciado que las víctimas de discriminaciones de esta naturaleza acudirían al sistema interamericano en el marco de un procedimiento contencioso contra Costa Rica, de persistir una vulneración a sus derechos. En el 2013, se informó que la Comisión Interamericana estaba tramitando una petición proveniente de Costa Rica sobre unión de personas del mismo sexo (véase nota de La Nación).
Como es sabido, a diferencia del procedimiento contencioso, el procedimiento consultivo ante la Corte Interamericana puede ser activado únicamente por Estados y por órganos interamericanos.
Las preguntas formuladas por Costa Rica al juez interamericano
Las preguntas elaboradas por las autoridades Costa Rica al juez interamericano en el 2016 son varias, y se reproducen textualmente a continuación, de manera que el lector pueda mejor apreciar la respuesta que se les dió:
«1. Tomando en cuenta que la identidad de género es una categoría protegida por los artículos 1 y 24 de la CADH, además de lo establecido en los numerales 11.2 y 18 de la Convención ¿contempla esa protección y la CADH que el Estado deba reconocer y facilitar el cambio de nombre de las personas, de conformidad con la identidad de género de cada una?
1.1 En caso de que la respuesta a la anterior consulta fuera afirmativa, ¿se podría considerar contrario a la CADH que la persona interesada en modificar su nombre de pila solamente pueda acudir a un proceso jurisdiccional sin que exista un procedimiento para ello en vía administrativa?
1.2 ¿Podría entenderse que el artículo 54 del Código Civil de Costa Rica, debe ser interpretado, de acuerdo con la CADH, en el sentido de que las personas que deseen cambiar su nombre de pila a partir de su identidad de género no están obligadas a someterse al proceso jurisdiccional allí contemplado, sino que el Estado debe proveerles un trámite administrativo gratuito, rápido y accesible para ejercer ese derecho humano?
2. Tomando en cuenta que la no discriminación por motivos de orientación sexual es una categoría protegida por los artículos 1 y 24 de la CADH, además de lo establecido en el numeral 11.2 de la Convención, ¿contempla esta protección y la CADH que el Estado reconozca todos los derechos patrimoniales que se derivan de un vínculo entre personas del mismo sexo?
2.1 En caso que la respuesta anterior sea afirmativa, ¿es necesaria la existencia de una figura jurídica que regule los vínculos entre personas del mismo sexo, para que el Estado reconozca todos los derechos patrimoniales que se derivan de esta relación?»
Tal y como se puede revisar, se trata de preguntas muy precisas hechas por las autoridades costarricenses. Recordemos que la administración (2014-2018) inició sus funciones mostrándose particularmente sensible a las reivindicaciones de la población LGTBI, izando incluso la bandera del movimiento LGTBI en Casa Presidencial para celebrar el Día Nacional contra la Homofobia, Lesbofobia y Transfobia en el mes de mayo del 2014 (véase nota de prensa de la BBC del 17.05.2015).
La respuesta de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Esta opinión consultiva constituye un texto de gran interés (véase texto completo), que posiblemente sea analizado por parte de entidades sociales y colectivos en todo el hemisferio americano, al interpelar a muchos ordenamientos jurídicos de América Latina. En la parte dispositiva de su decisión, los jueces de la Corte Interamericana de Derechos Humanos establecen (pp. 87-88) que:
«2. El cambio de nombre y en general la adecuación de los registros públicos y de los documentos de identidad para que estos sean conformes a la identidad de género autopercibida constituye un derecho protegido por los artículos 3, 7.1, 11.2 y 18 de la Convención Americana, en relación con el 1.1 y 24 del mismo instrumento, por lo que los Estados están en la obligación de reconocer, regular, y establecer los procedimientos adecuados para tales fines, en los términos establecidos en los párrafos 85 a 116.
por unanimidad, que:
Los Estados deben garantizar que las personas interesadas en la rectificación de la anotación del género o en su caso a las menciones del sexo, en cambiar su nombre, adecuar su imagen en los registros y/o en los documentos de identidad de conformidad con su identidad de género auto-percibida, puedan acudir a un procedimiento o un trámite: a) enfocado a la adecuación integral de la identidad de género auto-percibida; b) basado únicamente en el consentimiento libre e informado del solicitante sin que se exijan requisitos como certificaciones médicas y/o psicológicas u otros que puedan resultar irrazonables o patologizantes; c) debe ser confidencial. Además, los cambios, correcciones o adecuaciones en los registros, y los documentos de identidad no deben reflejar los cambios de conformidad con la identidad de género; d) debe ser expedito y en la medida de lo posible debe tender a la gratuidad, y e) no debe requerir la acreditación de operaciones quirúrgicas y/o hormonales. El procedimiento que mejor se adecua a esos elementos es el procedimiento o trámite materialmente administrativo o notarial. Los Estados pueden proveer paralelamente una vía administrativa, que posibilite la elección de la persona, en los términos establecidos en los párrafos 117 a 161.
por unanimidad, que:
El artículo 54 del Código Civil de Costa Rica, en su redacción actual, sería conforme a las disposiciones de la Convención Americana, únicamente si el mismo es interpretado, bien sea en sede judicial o reglamentado administrativamente, en el sentido que el procedimiento que esa norma establece pueda garantizar que las personas que deseen cambiar sus datos de identidad para que sean conformes a su identidad de género auto-percibida, sea un trámite materialmente administrativo, que cumpla con los siguientes aspectos: a) debe estar enfocado a la adecuación integral de la identidad de género auto-percibida; b) debe estar basado únicamente en el consentimiento libre e informado del solicitante sin que se exijan requisitos como certificaciones médicas y/o psicológicas u otros que puedan resultar irrazonables o patologizantes; c) debe ser confidencial. Además los cambios, correcciones o adecuaciones en los registros, y los documentos de identidad no deben reflejar los cambios de conformidad con la identidad de género; d) debe ser expedito y en la medida de lo posible debe tender a la gratuidad, y e) no debe exigir la acreditación de intervenciones quirúrgicas y/o tratamientos hormonales. En consecuencia, en virtud del control de convencionalidad, el artículo 54 del Código Civil debe ser interpretado de conformidad con los estándares previamente establecidos para que las personas que desean adecuar integralmente los registros y/o los documentos de identidad a su identidad de género auto-percibida puedan gozar efectivamente de ese derecho humano reconocido en los artículos 3, 7, 11.2, 13 y 18 de la Convención Americana en los términos establecidos en los párrafos 162 a 171.
por unanimidad, que:
El Estado de Costa Rica, con el propósito de garantizar de manera más efectiva la protección de los derechos humanos, podrá expedir un reglamento mediante el cual incorpore los estándares antes mencionados al procedimiento de naturaleza administrativa el cual puede proveer de forma paralela, de conformidad a lo señalado en los párrafos anteriores de la presente opinión en los términos establecidos en los párrafos 162 a 171.
por unanimidad, que:
La Convención Americana, en virtud del derecho a la protección de la vida privada y familiar (artículo 11.2), así como del derecho a la protección de la familia (artículo 17), protege el vínculo familiar que puede derivar de una relación de una pareja del mismo sexo en los términos establecidos en los párrafos 173 a 199.
por unanimidad, que:
El Estado debe reconocer y garantizar todos los derechos que se derivan de un vínculo familiar entre personas del mismo sexo de conformidad con lo establecido en los artículos 11.2 y 17.1 de la Convención Americana, y en los términos establecidos en los párrafos 200 a 218.
por seis votos a favor y uno en contra, que:
De acuerdo a los artículos 1.1, 2, 11.2, 17 y 24 de la Convención es necesario que los Estados garanticen el acceso a todas las figuras ya existentes en los ordenamientos jurídicos internos, incluyendo el derecho al matrimonio, para asegurar la protección de todos los derechos de las familias conformadas por parejas del mismo sexo, sin discriminación con respecto a las que están constituidas por parejas heterosexuales, en los términos establecidos en los párrafos 200 a 228«.
El juez constitucional costarricense (de nuevo) en la mira
Lo dispuesto en el punto 8 sobre el «derecho al matrimonio» es un tema sobre el que han insistido, desde varios años en Costa Rica, las organizaciones sociales de defensa de los derechos de las parejas del mismo sexo, sin obtener por parte del Estado una respuesta a sus reivindicaciones. Para citar tan solo algunas resoluciones de la Sala Constitucional, de muchas que ameritarían un examen minucioso y pormenorizado, podemos indicar que:
– en el 2006, el juez constitucional descartó el matrimonio para personas del mismo sexo (resolución 2006-07262, véase texto);
– en el 2010, rechazó la tutela legal de la unión de hecho para personas del mismo sexo (resolución 2010-00641);
– en el 2012, rechazó una acción tendiente a exigir el otorgamiento del seguro social para parejas del mismo sexo, en la que destaca una opinión de uno de los magistrados tendiente a demonstrar que la jurisprudencia del juez interamericano no es vinculante: véase resumen de la sentencia 2012-005590 en el que se lee que: «destaca el voto particular del Magistrado Castillo Víquez, quien se niega a conceder carácter vinculante a la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sobre todo en aquellos asuntos en que el Estado costarricense no es parte» (sic).
No es la primera vez en Costa Rica que la peculiar lectura que hace el juez constitucional obliga a activar el sistema interamericano de protección de los derechos humanos. En el 2012, Costa Rica fue condenada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos al no existir ningún marco legal para que familias pudiesen procrear mediante la técnica artificial de la Fecundación In Vitro (FIV): el reglamento vigente había sido anulado por el juez constitucional en una cuestionable (y cuestionada) sentencia del año 2000. Ante la situación de desacato por parte de Costa Rica a la sentencia en noviembre del 2012, las víctimas acudieron nuevamente al juez interamericano: una situación a todas luces inédita para Costa Rica. El 26 de febrero del 2016, el juez interamericano confirmó la plena validez de un Decreto Ejecutivo sobre la FIV cuestionado ante el juez constitucional (véase sentencia sobre cumplimiento del 26 de febrero del 2016), no sin antes recordarle a la Sala Constitucional algunas verdades incómodas (véase en particular los párrafos 12 y 20 de la precitada decisión del 2016).
La primera niña fecundada in vitro en Costa Rica después del 2012, María José, decidió nacer en una fecha simbólica para todas las mujeres del mundo, el 8 de marzo del 2017 (véase nuestra breve nota al respecto publicada en Contexto.cr, titulada «María José: la bebé símbolo del regreso de la FIV a Costa Rica«).
Una lectura integral del texto necesaria
La lectura completa de la opinión consultiva OC-24 como tal es recomendada para entender y apreciar mejor los alcances de esta decisión. Cabe señalar la gran cantidad de jurisprudencia citada, proveniente tanto del sistema universal de Naciones Unidas como de la Corte Europea de Derechos Humanos y de la misma Corte Interamericana. A modo de ejemplo, extraeremos dos párrafos del texto, de muchos más que merecerían ser destacados.
En el párrafo 115, se lee que: «De conformidad con lo anterior, se puede concluir que el derecho de cada persona a definir de manera autónoma su identidad sexual y de género y a que los datos que figuran en los registros, así como en los documentos de identidad sean acordes o correspondan a la definición que tienen de sí mismos, se encuentra protegido por la Convención Americana a través de las disposiciones que garantizan el libre desarrollo de la personalidad (artículos 7 y 11.2), el derecho a la privacidad (artículo 11.2), el reconocimiento de la personalidad jurídica (artículo 3), y el derecho al nombre (artículo 18). Lo anterior significa que los Estados deben respetar y garantizar a toda persona, la posibilidad de registrar y/o de cambiar, rectificar o adecuar su nombre y los demás componentes esenciales de su identidad como la imagen, o la referencia al sexo o género, sin interferencias por parte de las autoridades públicas o por parte de terceros. En esa línea, lo expresado implica necesariamente, que las personas que se identifiquen con identidades de género diversas deben ser reconocidas como tal. Además, el Estado debe garantizarles que puedan ejercer sus derechos y contraer obligaciones en función de esa misma identidad, sin verse obligadas a detentar otra identidad que no representa su individualidad, más aún cuando ello involucra una exposición continua al cuestionamiento social sobre esa misma identidad afectando así el ejercicio y goce efectivo de los derechos reconocidos por el derecho interno y el derecho internacional«.
En el párrafo 83, la Corte Interamericana de Derechos Humanos arrebata un argumento a menudo utilizado por los Estados en sus alegatos:
«Por último, resulta importante recordar que la falta de un consenso al interior de algunos países sobre el respeto pleno por los derechos de ciertos grupos o personas que se distinguen por su orientación sexual, su identidad de género o su expresión de género, reales o percibidas, no puede ser considerado como un argumento válido para negarles o restringirles sus derechos humanos o para perpetuar y reproducir la discriminación histórica y estructural que estos grupos o personas han sufrido«.
El carácter vinculante de una opinión consultiva: un debate resuelto en el caso de Costa Rica
Algunos sectores en Costa Rica han objetado el valor vinculante de una opinión consultiva de la Corte, indicando que lo que es obligatorio para un Estado es una sentencia de la Corte en el marco de un procedimiento contencioso, y no una opinión en el marco del procedimiento consultivo. Este debate no es nuevo y deja rastros en gran cantidad de manuales de derecho internacional público en los que, efectivamente, se analiza la fuerza obligatoria del texto de una sentencia y sus consecuencias, y se cuestiona la que pueda tener una opinión consultiva de un tribunal internacional. Se trata de un debate que se nutre también de diversos artículos en la doctrina especializada.
Ahora bien, en el caso específico de Costa Rica, una sentencia de 1995 (véase texto) de la misma Sala Constitucional, con referencia a otra opinión consultiva solicitada por Costa Rica al juez interamericano, resuelve la duda al señalar de forma inequívoca que para el Estado «consultante» resultaría extraño desacatar lo dispuesto por el juez internacional. El juez constitucional costarricense señala en efecto que:
«En los propios antecedentes de este asunto, está claro que fue nuestro país (el Estado denominado Costa Rica) el que puso en marcha el mecanismo de la consulta, cuando acudió a la Corte Interamericana de Derechos Humanos en procura de una opinión sobre la legitimidad de la colegiatura obligatoria de los periodistas. Esa circunstancia torna inescapable concluir en que la decisión recaída, contenida en la Opinión Consultiva OC-5-85, obligó a Costa Rica, de manera que no podía mantenerse una colegiatura -obligatoria- para toda persona dedicada a buscar y divulgar información de cualquier índole. En otras palabras, la tesis de «la fuerza moral de la opinión consultiva», si cabe llamarla así, puede ser sostenida válidamente respecto de otros países -Estados- que ni siquiera se apersonaron o intervinieron en el proceso de consulta. Pero aplicada al propio Estado consultante, la tesis suena un tanto ayuna de consistencia y seriedad, porque vano sería todo el sistema y obviamente el esfuerzo intelectual de análisis realizado por los altos magistrados de la Corte, si la sentencia que se dicta -Opinión Consultiva- la puede archivar aquél lisa y llanamente» (véase texto de la resolución 1995-02313).
Es probable que el carácter vinculante de esta opinión consultiva notificada este 9 de enero a Costa Rica sea debatido en otros Estados en los que colectivos y organizaciones sociales buscarán hacer ver que esta opinión va más allá de una simple «opinión legal«, «recomendación«, «guía» u «hoja de ruta«. Es muy posible que los partidarios de la tesis que sostiene que una opinión consultiva no es un texto obligatorio encontrarán eco en muchos sectores, aparato estatal incluido. Y es muy factible que algunos juristas buscarán verificar qué ha sostenido públicamente en años anteriores su Estado con relación al valor vinculante (o no vinculante) de una opinión consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
A modo de conclusión: la opinión consultiva en medio de una diversidad de opiniones jurídicas
Son muchas las diferencias existentes entre el procedimiento contencioso y consultivo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Una de ellas es que el procedimiento consultivo permite que diversas entidades y Estados proporcionen a los jueces de la Corte Interamericana de Derechos Humanos una opinión jurídica sobre el tema objeto de la consulta denominada «observaciones«. En este enlace se pueden consultar las observaciones dadas por nueve Estados a la Corte (Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Guatemala, Honduras, México, Panamá y Uruguay), así como por parte de varios colectivos de ONGs, expertos, entidades estatales de derechos humanos y demás.
De las diversas opiniones remitidas, el texto proporcionado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (véase texto completo) cobra particular relevancia, al proceder a un repaso de la jurisprudencia internacional aplicable a la materia a partir de los parámetros interpretativos de los órganos del sistema interamericano. El complementar su lectura con la de su informe titulado «Violencia contra personas LGTBI» publicado en el 2015 (texto disponible aquí) permite entender mejor su planteamiento ante los jueces de la Corte.
Como indicado anteriormente, la notificación a las autoridades de Costa Rica de esta opinión consultiva, que lleva la fecha del 24 de noviembre del 2017, tuvo lugar el 9 de enero del 2018 tan solo, por razones que se desconocen. Unos días después, la cancillería de Costa Rica anunció que transmitió el texto a varias dependencias estatales para que «pueda atenderse lo establecido por dicho Tribunal» (Nota 8). No se tiene conocimiento de un comunicado similar cuando, en noviembre del 2012, la Corte Interamericana dio lectura de la sentencia condenatoria en materia de Fecundación In Vitro (FIV).
El tema de los derechos de la población sexualmente diversa irrumpe con fuerza en la recta final de la campaña electoral en Costa Rica, cuyos comicios están previstos para el próximo 4 de febrero del 2018. Las reacciones de los partidos políticos han sido muy variadas, incluyendo la que un comentador calificó de «disparate» (véase artículo titulado «Denunciar la Convención Americana: habrase visto mayor disparate«). Resulta evidente que ante la sensibilidad del tema en muy diversos sectores de la sociedad costarricense, posturas radicales buscan atraer un inesperado caudal de votos. Posiblemente muchos ahora se interesarán por las gestiones hechas en la Asamblea Legislativa desde el 2006 para tramitar y aprobar, frenar, o bien torpedear y enterrar el proyecto de ley 16.390 sobre unión civil de personas del mismo sexo, y es probable que duras recriminaciones de unos y otros afloren.
Más allá de la posición que puedan externar al respecto los 13 candidatos a la Presidencia en Costa Rica en estos días, no cabe duda que esta 24a opinión consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos reviste un doble interés desde la perspectiva internacional, que rebasa la peculiar situación prevaleciente en Costa Rica:
– al ofrecer una nueva herramienta para varios Estados del hemisferio en los que aún persisten discriminaciones de esta naturaleza irresueltas por el aparato estatal, justicia constitucional incluida.
– al abrir un interesante precedente en materia consultiva para acciones futuras del Poder Ejecutivo en favor de determinadas poblaciones vulnerables, cuando sus derechos son secuestrados por un persistente juego político en el Poder Legislativo y por otro solapado del Poder Judicial.
En resumen, con esta opinión consultiva, las actuales autoridades de Costa Rica reafirman la tradicional confianza de Costa Rica en el derecho internacional, en los instrumentos internacionales que lo rigen y en los magistrados encargados de interpretar estos últimos: un gesto que merece ser ampliamente saludado y reconocido.
– Notas
Nota 1: La Sala Constitucional concluyó su sentencia 2010-013313 (véase texto completo) señalando que: «Este Tribunal Constitucional estima que someter a un proceso de referéndum un proyecto de ley cuyo fin es reconocer derechos de configuración legal al grupo en desventaja de los homosexuales, resulta contrario a los principios de igualdad, no discriminación y de apoyo de los poderes públicos a los grupos en desventaja (artículos 33 de la Constitución, 1° y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), el que tiene derecho a igual protección de la ley, adicionalmente, quebranta, el valor constitucional de la dignidad inherente a las personas que integran ese grupo y que constituye el fundamento de todos los derechos humanos (artículo 33 de la Constitución). Por lo anterior, se impone declarar con lugar los recursos acumulados y anular la resolución del Tribunal Supremo de Elecciones No. 3401-E9-2008 de las 9:10 hrs. de 30 de septiembre de 2008, que autorizó la recolección de firmas para convocar a un referéndum de iniciativa ciudadana para que se apruebe o impruebe el proyecto legislativo denominado “Ley de unión civil entre personas del mismo sexo”. Es de notar que la acción fue interpuesta por activistas del movimiento diversidad, teniendo posiblemente muy presente la ausencia de «igualdad de armas» en materia de acceso a medios de prensa y a espacios para la publicidad entre los del «Sí» y los del «No«, detectada durante el referéndum sobre el Tratado de Libre Comercio (TLC) con Estados Unidos celebrado en Costa Rica el 7 de octubre del 2007.
Nota 2: Véase por ejemplo ComIDH, Violencia contra personas LGTBI, 307 páginas, OEA, 2015. Texto disponible aquí. Por parte de juristas costarricenses, podemos referir a los siguientes artículos: ARMIJO G., «Eficacia de la sentencia “Atala Riffo vs. Chile” en la jurisprudencia de terceros países: Recensión de la Sentencia N° 2012-05590 de 2 de mayo. Acción de inconstitucionalidad promovida por Y.C.F. contra el artículo 10 del Reglamento de Salud de la Caja Costarricense de Seguro Social«, in BAZAN V. y NASH ROJAS Cl., (Editores), Justicia constitucional y derechos fundamentales. N° 4 Pluralismo Jurídico. Programa Estado de derecho para Latinoamérica. Bogotá, Fundación Konrad Adenauer, 2014, pp. 163-170. Obra completa disponible aquí; CHINCHILLA CALDERÓN R., «Discriminación jurídica por orientación, identidad y expresión de género en Costa Rica. Y de cómo contribuir, desde la judicatura, a disminuirla«, 2014, 25 páginas. Texto disponible en la red; GAMBOA SÁNCHEZ N., «El deber del Estado costarricense de tutelar el matrimonio y el derecho a formar una familia entre personas del mismo sexo«, 2016, Revista Jurídica Ius Doctrina, 77 páginas. Texto completo disponible aquí.
Nota 3: Véase por ejemplo sentencia N° 2016-2013 de la Sala Constitucional de Costa Rica que ordena al Ministerio de Justicia construir un módulo específico para la atención a la población reclusa transexual. Texto disponible en este enlace de DerechoalDía.
Nota 4: Véase sentencia N° 2011-013800 que declara inconstitucional la frase del artículo 66 del Reglamento Técnico Penitenciario, el cual define el contacto íntimo de una persona privada de libertad con una persona «que sea de distinto sexo al suyo«. El voto salvado de los Magistrados Castillo Víquez y Pacheco Salazar inicia alegando que la decisión parte de una «falsa premisa«.
Nota 5: El recurrente, colegiado del gremio abogadil, denunció ante la Sala Constitucional el hecho que su compañero sentimental no pudiera disfrutar de los mismos beneficios otorgados para el uso de las instalaciones del Colegio de Abogados a los conyugues de los agremiados: véase decisión 2014-12703 en la que el juez constitucional recurre a la jurisprudencia interamericana para fundamentar su decisión.
Nota 6: Véase por ejemplo decisión del 2015 de un juzgado de familia que reconoce la unión de hecho entre dos personas del mismo sexo, en aplicación del principio de convencionalidad desarrollado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos: decisión reproducida en esta nota de DerechoalDía.
Nota 7: Véase AMADOR GARITA C. y RODRIGUEZ MATA N. D., «El control de convencionalidad en Costa Rica: propuesta de aplicación por los jueces ordinarios. Análisis comparado desde la perspectiva del derecho internacional público«, noviembre del 2016, Tésis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica (UCR), 627 páginas, pp.540 y subsiguientes.
Nota 8: El comunicado de prensa del Ministerio de Relaciones Exteriores de Costa Rica del 12 de enero del 2018 se lee como sigue:
Ministerio de Relaciones Exteriores comunica resolución de la Corte IDH sobre derechos de la población LGTBI.
El Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto procedió a comunicar oficialmente los alcances de la Opinión Consultiva OC-24/17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, relativa a la solicitud de opinión formulada por Costa Rica sobre las obligaciones estatales en relación con el cambio de nombre, la identidad de género y los derechos derivados de un vínculo entre parejas del mismo sexo.
La comunicación fue dirigida al Poder Judicial, al Tribunal Supremo de Elecciones y a la Asamblea Legislativa.
La Cancillería de la República remitió copia certificada de la opinión consultiva para que, en el ejercicio de las competencias propias de cada instancia, pueda atenderse lo establecido por dicho Tribunal el pasado martes 9 de enero.
En la Opinión Consultiva OC-24, la Corte reconoce ampliamente los derechos a la identidad de las personas trans y a la orientación sexual, específicamente el cambio de nombre y en general la adecuación de los registros públicos y los documentos de identidad para que estos sean conformes a la identidad de género auto-percibida.
Asimismo, señala que el Estado debe reconocer y garantizar todos los derechos que se deriven de un vínculo familiar entre personas del mismo sexo, garantizando el acceso a todas las figuras ya existentes en los ordenamientos jurídicos internos, incluyendo el derecho al matrimonio«.
(*)Profesor de Derecho Internacional Público, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica (UCR).
Tema irrumpe con fuerza en la recta final de la campaña electoral
Opinión consultiva reviste especial interés en algunos Estados del hemisferio en los que aún persisten discriminaciones de esta naturaleza
Este 9 de enero del 2018, Costa Rica fue notificada por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de su respuesta a una solicitud de opinión consultiva hecha en mayo del 2016 por las autoridades costarricenses. Se trataba de una solicitud de opinión relacionada a los derechos de las parejas del mismo sexo y a la mejor manera de garantizar los cambios de identidad de género por parte del Estado costarricense.
La unión entre personas del mismo sexo y los derechos que asisten a quiénes optan por cambiar su identidad de género han ocupado parte del debate político costarricense desde varios años en el Poder Legislativo, así como en el Poder Judicial, sin encontrar ninguna solución jurídica. Pese a diversos estudios sobre la normativa y la jurisprudencia internacional aplicables, el juez constitucional costarricense ha optado por una lectura bastante restringida, declarando sin lugar una gran cantidad de recursos planteados ante él. En algunos ámbitos muy específicos, se ha logrado obtener una respuesta satisfactoria, como por ejemplo en el ámbito penitenciario (Nota 1). En otros casos, fueron dependencias del Poder Judicial inferiores a la Corte Suprema de Justicia las que intentaron responder de forma afirmativa, como por ejemplo en el 2015 en materia de unión de hecho entre dos personas del mismo sexo (Nota 2). De manera extremadamente reveladora, esta decisión dio lugar a un inusual debate generado en el mes de febrero del 2016 en el seno de la misma Corte Plena de la Corte Suprema de Justicia sobre la procedencia de sancionar a un juez disciplinariamente por practicar… el control de convencionalidad (Nota 3).
Imagen extraída de nota de prensa titulada «Defensoría: “Las personas LGBT siguen sufriendo discriminación en la peor magnitud en Costa Rica” (Prensa Libre, edición del 22.06.2015).
El texto remitido y hecho público por la Corte de San José se titula formalmente «Opinión Consultiva OC-24 de 24 de noviembre de 2017 solicitada por la República de Costa Rica. Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo. Obligaciones estatales en relación con el cambio de nombre, la identidad de género, y los derechos derivados de vínculo entre parejas del mismo sexo (interpretación de los artículos 1.1, 3, 7, 11.2, 13, 17, 18 y 24, en relación con el artículo 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos)«.
La fecha de esta opinión consultiva es del 24 de noviembre del 2017, pero por alguna razón, es hasta la fecha del 9 de enero del 2018 que se notifica y hace público su contenido. Nótese que la solicitud de opinión consultiva fue hecha por las mismas autoridades y no por entidades de la sociedad civil, las cuales habían anunciado que las víctimas de discriminaciones de esta naturaleza podrían acudir al sistema interamericano en el marco de un procedimiento contencioso contra Costa Rica, de persistir una vulneración a sus derechos.
Las preguntas formuladas por Costa Rica al juez interamericano
Las preguntas hechas por Costa Rica al juez interamericano en el 2016 son varias, y se reproducen textualmente a continuación, de manera que el lector pueda mejor apreciar la respuesta que se les dio:
«1. Tomando en cuenta que la identidad de género es una categoría protegida por los artículos 1 y 24 de la CADH, además de lo establecido en los numerales 11.2 y 18 de la Convención ¿contempla esa protección y la CADH que el Estado deba reconocer y facilitar el cambio de nombre de las personas, de conformidad con la identidad de género de cada una?
1.1 En caso de que la respuesta a la anterior consulta fuera afirmativa, ¿se podría considerar contrario a la CADH que la persona interesada en modificar su nombre de pila solamente pueda acudir a un proceso jurisdiccional sin que exista un procedimiento para ello en vía administrativa?
1.2 ¿Podría entenderse que el artículo 54 del Código Civil de Costa Rica, debe ser interpretado, de acuerdo con la CADH, en el sentido de que las personas que deseen cambiar su nombre de pila a partir de su identidad de género no están obligadas a someterse al proceso jurisdiccional allí contemplado, sino que el Estado debe proveerles un trámite administrativo gratuito, rápido y accesible para ejercer ese derecho humano?
2. Tomando en cuenta que la no discriminación por motivos de orientación sexual es una categoría protegida por los artículos 1 y 24 de la CADH, además de lo establecido en el numeral 11.2 de la Convención, ¿contempla esta protección y la CADH que el Estado reconozca todos los derechos patrimoniales que se derivan de un vínculo entre personas del mismo sexo?
2.1 En caso que la respuesta anterior sea afirmativa, ¿es necesaria la existencia de una figura jurídica que regule los vínculos entre personas del mismo sexo, para que el Estado reconozca todos los derechos patrimoniales que se derivan de esta relación?»
Tal y como se puede revisar, se trata de preguntas muy precisas hechas por las autoridades costarricenses. Recordemos que la administración (2014-2018) inició sus funciones mostrándose particularmente sensible a las reivindicaciones de la población LGTBI, izando incluso la bandera del movimiento LGTBI en Casa Presidencial para celebrar el Día Nacional contra la Homofobia, Lesbofobia y Transfobia en el mes de mayo del 2014 (véase nota de prensa de la BBC del 17.05.2015).
La respuesta de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
La opinión consultiva consta de un total 89 páginas de gran interés (véase texto completo), que posiblemente sean analizadas por parte de entidades sociales y colectivos en todo el hemisferio americano. En la parte dispositiva de su decisión, la Corte Interamericana de Derechos Humanos establece (pp.87-88) que:
«2. El cambio de nombre y en general la adecuación de los registros públicos y de los documentos de identidad para que estos sean conformes a la identidad de género autopercibida constituye un derecho protegido por los artículos 3, 7.1, 11.2 y 18 de la Convención Americana, en relación con el 1.1 y 24 del mismo instrumento, por lo que los Estados están en la obligación de reconocer, regular, y establecer los procedimientos adecuados para tales fines, en los términos establecidos en los párrafos 85 a 116.
por unanimidad, que:
Los Estados deben garantizar que las personas interesadas en la rectificación de la anotación del género o en su caso a las menciones del sexo, en cambiar su nombre, adecuar su imagen en los registros y/o en los documentos de identidad de conformidad con su identidad de género auto-percibida, puedan acudir a un procedimiento o un trámite: a) enfocado a la adecuación integral de la identidad de género auto-percibida; b) basado únicamente en el consentimiento libre e informado del solicitante sin que se exijan requisitos como certificaciones médicas y/o psicológicas u otros que puedan resultar irrazonables o patologizantes; c) debe ser confidencial. Además, los cambios, correcciones o adecuaciones en los registros, y los documentos de identidad no deben reflejar los cambios de conformidad con la identidad de género; d) debe ser expedito y en la medida de lo posible debe tender a la gratuidad, y e) no debe requerir la acreditación de operaciones quirúrgicas y/o hormonales. El procedimiento que mejor se adecua a esos elementos es el procedimiento o trámite materialmente administrativo o notarial. Los Estados pueden proveer paralelamente una vía administrativa, que posibilite la elección de la persona, en los términos establecidos en los párrafos 117 a 161.
por unanimidad, que:
El artículo 54 del Código Civil de Costa Rica, en su redacción actual, sería conforme a las disposiciones de la Convención Americana, únicamente si el mismo es interpretado, bien sea en sede judicial o reglamentado administrativamente, en el sentido que el procedimiento que esa norma establece pueda garantizar que las personas que deseen cambiar sus datos de identidad para que sean conformes a su identidad de género auto-percibida, sea un trámite materialmente administrativo, que cumpla con los siguientes aspectos: a) debe estar enfocado a la adecuación integral de la identidad de género auto-percibida; b) debe estar basado únicamente en el consentimiento libre e informado del solicitante sin que se exijan requisitos como certificaciones médicas y/o psicológicas u otros que puedan resultar irrazonables o patologizantes; c) debe ser confidencial. Además los cambios, correcciones o adecuaciones en los registros, y los documentos de identidad no deben reflejar los cambios de conformidad con la identidad de género; d) debe ser expedito y en la medida de lo posible debe tender a la gratuidad, y e) no debe exigir la acreditación de intervenciones quirúrgicas y/o tratamientos hormonales. En consecuencia, en virtud del control de convencionalidad, el artículo 54 del Código Civil debe ser interpretado de conformidad con los estándares previamente establecidos para que las personas que desean adecuar integralmente los registros y/o los documentos de identidad a su identidad de género auto-percibida puedan gozar efectivamente de ese derecho humano reconocido en los artículos 3, 7, 11.2, 13 y 18 de la Convención Americana en los términos establecidos en los párrafos 162 a 171.
por unanimidad, que:
El Estado de Costa Rica, con el propósito de garantizar de manera más efectiva la protección de los derechos humanos, podrá expedir un reglamento mediante el cual incorpore los estándares antes mencionados al procedimiento de naturaleza administrativa el cual puede proveer de forma paralela, de conformidad a lo señalado en los párrafos anteriores de la presente opinión en los términos establecidos en los párrafos 162 a 171.
por unanimidad, que:
La Convención Americana, en virtud del derecho a la protección de la vida privada y familiar (artículo 11.2), así como del derecho a la protección de la familia (artículo 17), protege el vínculo familiar que puede derivar de una relación de una pareja del mismo sexo en los términos establecidos en los párrafos 173 a 199.
por unanimidad, que:
El Estado debe reconocer y garantizar todos los derechos que se derivan de un vínculo familiar entre personas del mismo sexo de conformidad con lo establecido en los artículos 11.2 y 17.1 de la Convención Americana, y en los términos establecidos en los párrafos 200 a 218.
por seis votos a favor y uno en contra, que:
De acuerdo a los artículos 1.1, 2, 11.2, 17 y 24 de la Convención es necesario que los Estados garanticen el acceso a todas las figuras ya existentes en los ordenamientos jurídicos internos, incluyendo el derecho al matrimonio, para asegurar la protección de todos los derechos de las familias conformadas por parejas del mismo sexo, sin discriminación con respecto a las que están constituidas por parejas heterosexuales, en los términos establecidos en los párrafos 200 a 228«.
El juez constitucional costarricense (de nuevo) en la mira
Lo dispuesto en el punto 8 sobre el «derecho al matrimonio» es un tema sobre el que, desde varios años en Costa Rica, las organizaciones sociales de defensa de los derechos de las parejas del mismo sexo han insistido, sin obtener por parte del Estado una respuesta a sus reivindicaciones. En el 2006, el juez constitucional descartó el matrimonio para personas del mismo sexo (resolución 2006-07262, véase texto) y en el 2010, rechazó la tutela legal de la unión de hecho para personas del mismo sexo (voto 2010-641).
No es la primera vez en Costa Rica que la peculiar lectura que hace el juez constitucional obliga a activar el sistema interamericano de protección de los derechos humanos. En el 2012, Costa Rica fue condenada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos al no existir ningún marco legal para que familias pudiesen procrear mediante la técnica de la Fecundación In Vitro (FIV): el reglamento vigente había sido anulado por el juez constitucional en una cuestionada sentencia del año 2000. Ante la situación de desacato por parte de Costa Rica, las víctimas acudieron nuevamente al juez interamericano. El 26 de febrero del 2016, el juez interamericano confirmaría la plena validez de un Decreto Ejecutivo sobre la FIV cuestionado ante el juez constitucional (véase sentencia sobre cumplimiento del 26 de febrero del 2016), no sin antes recordarle a la Sala Constitucional algunas verdades incómodas (véase en particular los párrafos 12 y 20 de la decisión del 2016).
La primera niña fecundada in vitro en Costa Rica después del 2012, María José, nació el 8 de marzo del 2017 (véase nuestra breve nota al respecto publicada en Contexto.cr, titulada «María José: la bebé símbolo del regreso de la FIV a Costa Rica«).
La lectura completa de la opinión consultiva como tal es recomendada para entender mejor los alcances de esta decisión. Cabe señalar la gran cantidad de jurisprudencia citada, proveniente tanto del sistema universal de Naciones Unidas como de la Corte Europea de Derechos Humanos y de la misma Corte Interamericana. En el párrafo 83, la Corte Interamericana de Derechos Humanos arrebata un argumento a menudo utilizado por los Estados en sus alegatos:
«Por último, resulta importante recordar que la falta de un consenso al interior de algunos países sobre el respeto pleno por los derechos de ciertos grupos o personas que se distinguen por su orientación sexual, su identidad de género o su expresión de género, reales o percibidas, no puede ser considerado como un argumento válido para negarles o restringirles sus derechos humanos o para perpetuar y reproducir la discriminación histórica y estructural que estos grupos o personas han sufrido«.
A modo de conclusión: la opinión consultiva en medio de una diversidad de opiniones jurídicas
A diferencia del procedimiento contencioso, el procedimiento consultivo permite que diversas entidades proporcionen a los jueces de la Corte Interamericana de Derechos Humanos una opinión jurídica sobre el tema objeto de la consulta. En este enlace se pueden consultar las opiniones jurídicas dadas por nueve Estados a la Corte Estado (Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Guatemala, Honduras, México, Panamá y Uruguay), así como por parte de varios colectivos de ONGs, expertos, entidades estatales de derechos humanos y demás.
De las diversas opiniones remitidas, la opinión jurídica proporcionada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (véase texto completo) cobra particular relevancia, al proceder a un repaso de la jurisprudencia internacional aplicable a la materia a partir de los parámetros interpretativos de los órganos del sistema interamericano.
Como indicado anteriormente, la notificación de esta opinión consultiva, que lleva la fecha del 24 de noviembre del 2017, se dió el 9 de enero del 2018 tan solo, por razones que se desconocen. El tema irrumpe con fuerza en la recta final de la campaña electoral en Costa Rica, cuyos comicios están previstos para el próximo 4 de febrero del 2018. Más allá de la posición que puedan externar al respecto los 13 candidatos a la Presidencia en Costa Rica, no cabe duda que esta opinión consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos reviste también un especial interés en algunos Estados del hemisferio en los que aún persisten discriminaciones de esta naturaleza irresueltas por el aparato estatal, justicia constitucional incluida.
Nota 1: Véase por ejemplo sentencia N°2103-2016 de la Sala Constitucional de Costa Rica que ordena al Ministerio de Justicia construir un módulo específico para la atención a la población reclusa transexual. Texto disponible en este enlace de DerechoalDía.
Nota 2: Véase por ejemplo decisión del 2015 de un juzgado de familia que reconoce la unión de hecho entre dos personas del mismo sexo, en aplicación del principio de convencionalidad desarrollado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos: decisión reproducida en esta nota de DerechoalDía.
Nota 3: Véase AMADOR GARITA C. y RODRIGUEZ MATA N. D., «El control de convencionalidad en Costa Rica: propuesta de aplicación por los jueces ordinarios. Análisis comparado desde la perspectiva del derecho internacional público«, noviembre del 2016, Tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica (UCR), 627 páginas, pp.540 y subsiguientes.
Nicolás Boeglin, Profesor de Derecho Internacional Público, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica (UCR).
