De las ganzúas a los audífonos: La repetición del error legislativo en los delitos de peligro abstracto sin bien jurídico tutelado

Jeffry J. Mora Sánchez
Profesor Universitario
Abogado

1. Cuando la historia se repite como farsa.

Karl Marx, en el “Der Achtzehnte Brumaire des Louis Bonaparte” (“El Dieciocho Brumario de Luis Bonaparte”, publicado en la revista estadounidense “Die Revolution”, en 1852, exactamente al inicio del primer capítulo), atribuye a Hegel haber señalado que los grandes hechos y personajes de la historia universal se producen dos veces, a lo que Marx adiciona “la primera vez como tragedia y la segunda vez como farsa» (traducción libre del texto en idioma inglés). Me valdré de esta multicitada frase para denotar una nueva -y gravísima- torpeza de la Asamblea Legislativa: Hablo del artículo único de la Ley Nº 10716, Ley para sancionar penalmente a las personas que introduzcan ilegalmente teléfonos celulares, satelitales u otros medios de comunicación o electrónico en los centros penitenciarios, del 30 de abril de 2025, que incorpora el artículo 257 quater a nuestro Código Penal.

Si en 1996 la Sala Constitucional declaró inconstitucional el artículo 230 del Código Penal, que sancionaba la tenencia de ganzúas, por constituir un delito de peligro abstracto sin bien jurídico tutelado, en 2025 el legislador reproduce el mismo error con el artículo 257 quater, que criminaliza la introducción de dispositivos de comunicación en centros penitenciarios. La tragedia del autoritarismo penal retorna, esta vez bajo el ropaje de la seguridad penitenciaria, pero con idénticos vicios de constitucionalidad.

Sin duda alguna, el artículo 257 quater reproduce las deficiencias que la jurisprudencia constitucional identificó en el delito de tenencia de ganzúas, demostrando que el legislador costarricense ignora las lecciones del pasado y está, efectivamente, condenado a repetir sus errores.

2. El precedente de las ganzúas: una lección olvidada.

La sentencia 6410-96 de la Sala Constitucional, constituye un hito en la jurisprudencia constitucional costarricense, sobre los límites del derecho penal de peligro. El Alto Tribunal estableció en esa oportunidad que el artículo 230 del Código Penal, que sancionaba la mera tenencia de ganzúas y otros instrumentos para violentar cerraduras, resultaba inconstitucional, por múltiples razones convergentes.

En primer lugar, la Sala determinó que se trataba de un tipo penal que no tutelaba bien jurídico alguno: «Con el delito de tenencia y fabricación de ganzúas y otros instrumentos, el legislador costarricense no reprime una conducta que efectivamente lesione o haga peligrar al bien jurídico propiedad«. El tipo penal no exigía lesión, peligro concreto y ni siquiera peligro abstracto para la propiedad, sino que criminalizaba actos preparatorios remotos de eventuales delitos futuros. La posesión de una ganzúa, por sí misma, no daña a nadie ni pone en riesgo real ni abstracto algún valor jurídico-penal.

En segundo término, la sentencia destacó que este tipo de técnica legislativa autoritaria resulta innecesaria en un sistema penal que ya sanciona las conductas verdaderamente lesivas. Si la ganzúa se utiliza para cometer un hurto o un robo, ya existen tipos penales que sancionan esas conductas específicas. Crear un delito adicional que castigue la mera tenencia del instrumento es redundante y viola el principio de intervención mínima del derecho penal.

Finalmente, la Sala fue enfática respecto al carácter inconstitucional de los delitos de peligro abstracto que criminalizan por estatus o por peligrosidad presunta: «La norma transcrita presenta una técnica legislativa autoritaria, en la cual se plasma un derecho penal de peligrosidad y de personalidad«. Se sanciona no por lo que se hace, sino por lo que se posee; no por actos, sino por condiciones. Este derecho penal de autor resulta incompatible con el artículo 28 de la Constitución Política, que excluye de la acción de la ley las conductas privadas que no dañen la moral, el orden público o perjudiquen a terceros.

3. El artículo 257 quater: la farsa que repite la tragedia.

El artículo 257 quater del Código Penal, reproduce con exactitud matemática los vicios que la Sala Constitucional identificó en el delito de tenencia de ganzúas. La norma sanciona con pena de dos a cuatro años de prisión (que se aumenta en un tercio cuando el sujeto activo del delito sea “un funcionario público, proveedores de bienes o servicios en establecimientos penitenciarios de régimen cerrado, abogados en el ejercicio de su actividad profesional o cualquier otra persona que posea una autorización especial de ingreso, actuando sin la debida habilitación o autorización conforme a la normativa vigente”) a quien «posea, introduzca, facilite o procure, por cualquier medio, el ingreso a un establecimiento penitenciario de modalidad cerrada, de teléfonos celulares, satelitales u otros dispositivos de comunicación, sus componentes tecnológicos, así como tarjetas sim, que posibiliten la comunicación«.

Con una simple ojeada a los párrafos transcritos de la norma, se evidencia la atroz técnica legislativa utilizada en su redacción. Hablamos de problemas de sintaxis básicos, que tornan difícil la comprensión del tipo penal, con la correlativa y flagrante infracción de los principios de legalidad penal y máxima taxatividad de los tipos penales, por decir solamente dos aspectos notorios.

Pero, dejando de lado un análisis completo y riguroso, que tomaría mucho más espacio que éstas breves líneas, la similitud estructural entre ambos tipos penales (el antiguo numeral 230, declarado inconstitucional, y el novel 257 quater) es evidente: se criminaliza la mera posesión o introducción de objetos de uso cotidiano, lícitos en sí mismos, sin exigir utilización delictiva alguna. Un teléfono celular, al igual que una ganzúa, no constituye per se una conducta lesiva. El bien jurídico que supuestamente se tutela —la seguridad penitenciaria, el orden interno, la correcta ejecución de la pena, la seguridad ciudadana… en realidad no lo sabemos— no resulta afectado por la mera tenencia del dispositivo o “sus componentes”. Al igual que con las ganzúas, todas las conductas verdaderamente dañinas que pudieran cometerse utilizando un teléfono celular (realizar estafas telefónicas, planear fugas, extorsionar, coordinar otras actividades criminales, amenazar testigos, etc.) ya están sancionadas por tipos penales específicos.

La inconstitucionalidad se agrava por tratarse de una ley penal en blanco, que delega en normas reglamentarias la definición del núcleo esencial de la prohibición. El tipo penal remite a autorizaciones «legales o reglamentarias«, sin especificar cuáles objetos están prohibidos ni bajo qué circunstancias. Esta técnica legislativa fue expresamente rechazada por la jurisprudencia constitucional, que ha sostenido que en materia penal rige con máxima intensidad el principio de reserva de ley formal y máxima taxatividad.

4. De la norma a los hechos: La consolidación de la arbitrariedad.

Recientemente, he conocido un caso que ilustra con claridad la arbitrariedad a la que conduce esta imprecisión normativa. Se decomisaron a un connotado abogado laboralista (por cierto, no acostumbrado a este tipo de diligencias en centros penitenciarios) unos audífonos convencionales de cable —no inalámbricos, sin tecnología bluetooth, sin capacidad de conexión autónoma— que portaba en su mochila de trabajo, junto con otros efectos personales. Estos audífonos, que requieren para operar, necesariamente, estar conectados a otro dispositivo (como un teléfono celular, por ejemplo) y que, aun así, no permiten amplificar la función del aparato más allá de los pocos centímetros del cable, carecen por completo de capacidad de comunicación autónoma.

No obstante, la portación de este inocente artefacto, motivó la detención del dilecto colega y la apertura de un proceso penal en la vía expedita de flagrancia que, gracias al buen tino de una jueza, fue sobreseído definitivamente, con regaño incluido para todas los órganos represivos vinculados con el caso, pero dejando incólume la vergüenza y frustración ante el ejercicio absolutamente arbitrario del poder punitivo del Estado, así como el costo de un `proceso que nunca debió ser instruido, como muchos otros.

Esta interpretación extensiva demuestra que el tipo penal es un cheque en blanco para la criminalización arbitraria de conductas inocuas. Si unos simples audífonos de cable —que ni siquiera están contemplados en la Directriz DGAS-03-09-2025, emitida por la Dirección General de Adaptación Social, que regula los objetos prohibidos— pueden subsumirse en el tipo, entonces prácticamente cualquier objeto susceptible de conectarse a un dispositivo electrónico podría serlo también. La materia de prohibición queda, así, a la determinación judicial caso por caso, configurando un tipo penal abierto constitucionalmente inadmisible.

5. La advertencia ignorada del propio órgano legislativo.

Resulta particularmente ilustrativo que el propio Departamento de Estudios, Referencias y Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa, advirtió sobre los graves problemas de técnica legislativa del artículo 257 quater. En su Informe AL-DEST-IJU-240-2024, el órgano técnico señaló expresamente que la norma requería interpretación judicial por su imprecisión, lo que, conforme con su fundamentado criterio, «constituye una violación al debido proceso y a los principios de legalidad y tipicidad penales«, concluyendo categóricamente que «podría estar presentando roces de legalidad y de inconstitucionalidad«.

Esta advertencia no fue atendida. El artículo se aprobó con los mismos defectos identificados, en lo que constituye un desprecio tanto a la técnica y racionalidad legislativa, como a los precedentes constitucionales. El legislador optó conscientemente por reproducir una técnica legislativa que ya había sido declarada inconstitucional, confiando quizás en que el cambio del objeto prohibido (de ganzúas a teléfonos), así como el entorno punitivista imperante en la actualidad, justificarían un tratamiento diferente.

6. Aprender de la historia o repetirla.

La comparación entre el artículo 230 (ganzúas) y el artículo 257 quater (dispositivos de comunicación) revela una preocupante constante en la producción legislativa penal costarricense: la preferencia por el derecho penal simbólico y autoritario sobre el derecho penal garantista y racional. Ante problemas complejos —la criminalidad contra la propiedad, en el primer caso, la seguridad ciudadana ante el aumento de estafas telefónicas presuntamente cometidas desde las prisiones, en el segundo—el legislador recurre a la solución fácil de criminalizar conductas inocuas, actos preparatorios remotos, estados de peligrosidad presunta.

Valga reafirmar que el artículo 257 quater del Código Penal no puede siquiera considerarse un tradicional delito de peligro abstracto, pues, tal y como refieren autores como Santiago Mir Puig, “En favor de negar su subsistencia [de los delitos de peligro abstracto] cabe alegar que deja de tener sentido castigar una conducta cuya relevancia penal proviene de la peligrosidad que se supone en ella, cuando tal peligrosidad aparece como inexistente desde el primer momento. Si la razón del castigo de todo delito de peligro (sea abstracto o concreto) es su peligrosidad, siempre deberá exigirse que no desaparezca en ellos todo peligro. De ahí que, mejor que decir que en los delitos de peligro abstracto no es preciso un efectivo peligro, es formular su distinción respecto de los delitos de concreto en los términos siguientes: en los delitos de peligro concreto el tipo requiere como resultado de la acción la proximidad de una concreta lesión (así, la acción haya estado a punto de causar una lesión a un bien jurídico determinado), mientras que en los delitos de peligro abstracto no se exige tal resultado de proximidad de una lesión de un concreto bien jurídico, sino que basta la peligrosidad de la conducta, peligrosidad que se supone inherente a la acción salvo que se pruebe que en el caso concreto quedó excluida de antemano. Pero tanto los delitos de peligro concreto como los de peligro abstracto son verdaderos delitos de peligro porque exigen que no se excluya previamente todo peligro”.

De acuerdo con la cita referida, el portar un objeto lícito, como un teléfono celular o sus “componentes tecnológicos” (lo que resulta, a su vez, desmesuradamente abierto y anfibológico), que además es de uso cotidiano, aún en un contexto específico como el de una prisión (aunque tampoco existe claridad en cuanto a lo que implica el ingreso a un centro penitenciario, por ejemplo, ¿incluye las oficinas administrativas?), excluye la peligrosidad de antemano, pues, ni siquiera desde el plano político-criminal, podría considerarse similar a las llamadas acciones de peligro estadístico -aquellas que con frecuencia son lesivas- (por ejemplo, la conducción bajo los efectos del licor), en tanto el uso en sí mismo de tales objetos no impacta de forma alguna en el riesgo para algún bien jurídico de relevancia social.

El derecho penal no puede fundarse en presunciones de peligrosidad ni en la criminalización por estatus. La mera posesión de un objeto —sea una ganzúa o un teléfono, unos audífonos o una tarjeta SIM— no constituye conducta antijurídica cuando no existe lesión, ni peligro concreto o abstracto para bien jurídico alguno. Quien olvida su historia constitucional está, efectivamente, condenado a repetir sus errores. Y cuando esa repetición ocurre tras casi treinta años del precedente que debió aprenderse, la tragedia se convierte en farsa.